一起非医学需要鉴定胎儿性别及终止妊娠手术案引发的思考

　　一、案件简介
　　2013年7月12日，某县计生委接到举报称李某在县城名门世家小区7号楼13号车库内使用B超鉴定胎儿性别。县计生委随即联合县卫生局和当地派出所对该举报地点进行监督检查。联合执法人员在现场发现全数字超声诊断仪1台、超声耦合剂2瓶、妇科检查床1张及妇科诊疗器械若干。经查询，李某当即承认以下事实:1、其未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》;2、其从2012年3月起一共做过7例胎儿性别鉴定，均无医学诊断结果，收入约1 600元。另外做过5例药物流产，既无医学诊断结果也无计生部门出具的相关证明，收入约700元。联合执法人员进行了现场拍照取证，对药品、器械实施了证据先行登记保存。某县计生委与卫生局商定由卫生局依照相关法律法规对本案进行处理。
　　县卫生局经过合议认为李某的违法事实严重，不仅仅是要承担行政法律责任。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(以下简称《立案追诉标准的规定》)第五十八条，非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器5人次以上的应予立案追诉的规定，李某的违法事实涉嫌触犯了《刑法》第三百三十六条第一款的非法进行节育手术罪，依法应当追究其刑事责任，县卫生局遂将该案件移送县公安局处理。但县公安局只是口头告知县卫生局移送的案卷材料中缺少接受李某药物流产当事人的证词，认为现有证据不足，拒绝接收。由于李某实施的5例药物流产中有4名接受药物流产的当事人是外地人，县卫生监督人员很难取证，因此最终导致无法追究李某的刑事责任。
　　县卫生局根据调查材料，经合议后认定李某未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》，擅自从事B超检查胎儿性别及终止妊娠手术等诊疗活动，违反了《执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《执业医师法》第三十九条做出没收《证据先行登记保存决定书》中登记保存的物品、罚款人民币3万元的行政处罚。李某自觉履行了处罚决定，本案结案。
　　二、讨论
　　(一)证据
　　县卫生局取得记录李某从事非医学需要的胎儿性别鉴定和非法终止妊娠的《现场笔录》、《询问笔录》，固定了药品、器械等物证，笔者认为这些证据可以证明当事人的违法事实。但证据的取得存在缺憾:一是由于李某没有诊疗记录、知情同意书等医学文书，所以没有取得此方面证据;二是没有对7名胎儿性别鉴定和5名终止妊娠手术进行关联性核定，即核定是否有既做了胎儿性别鉴定又做了终止妊娠手术的患者;三是李某没有收费记录，执法人员无法对患者进行调查取证。只凭李某大约1 600元、700元左右的一面之词了解到其非法收入数额，却又无法佐证，为此没有做出没收违法所得的行政处罚。笔者认为，调查违法所得时应尽可能取得准确数据，或者取得收费下限如1 600元以上，这样即可按收费下限没收其违法所得。
　　(二)法律适用
　　李某的行为违反了多部法律法规。一是违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，可以按照该条例第四十条由卫生行政部门责令其停止执业活动，没收其违法所得及其药品、器械，并可以根据情节处1万元以下的罚款。
　　二是违反了《执业医师法》第十四条第二款的规定，可按照该法第三十九条的规定由县级以上卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　三是违犯了《计划生育技术服务管理条例》第十八条的规定，可按照该条例第三十四条的规定由县级以上计划生育行政部门责令改正，给予警告，没收违法所得和有关药品、医疗器械;违法所得在5 000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下罚款;没有违法所得的或者违法所得不足5 000元的，并处5 000元以上2万元以下罚款;造成严重后果的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　四是李某非法实施终止妊娠的行为还违反了《母婴保健法实施办法》第三十五条第三款的规定，可依据该实施办法第四十条由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得;违法所得在5 000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下罚款;没有违法所得的或者违法所得不足5 000元的，并处5 000元以上2万元以下罚款。
　　五是李某的行为违反了《人口与计划生育法》第三十五条的规定，可依据该法第三十六条由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得;没有违法所得或者违法所得不足1万元的，处1万元以上3万元以下的罚款;情节严重的，由原发证机关吊销执业证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　李某的行为违反了以上5部法律法规，法律适用上存在竞合问题，且涉及到两个执法主体。究竟由哪个部门执行处罚?又依据哪部法律法规做出处罚呢?
　　首先，李某未取得《医疗机构执业许可证》擅自行医这一违法事实，违反了《医疗机构管理条例》和《执业医师法》的规定。鉴于后者法律位阶高且颁布时间在后，所以应当优先适用《执业医师法》对李某进行处罚。
　　其次，《执业医师法》和《母婴保健法》的执法主体均为卫生行政部门。李某的行为同时违反了擅自开展诊疗行为和擅自开展终止妊娠手术两项规定，但这两个违法要件之间存在种属关系，也就是说终止妊娠手术是诊疗行为的一项技术，属法条竞合，按照特别法优于普通法的原则，应当依照《母婴保健法》进行处罚。关于本案，一是按照《母婴保健法》处罚，由于李某的违法所得不足5 000元，依法只能处2万元以下罚款。若按照《执业医师法》处罚，则可处10万元以下罚款。一般情况下，应按照从当事人所违反的法律法规中择一较重进行处罚，并将另一违法情节作为裁量处罚幅度的情节酌情加重处罚。二是按照《执业医师法》对其进行取缔，终止其包括终止妊娠的所有诊疗行为，处罚力度明显高于《母婴保健法》，所以笔者赞同按照《执业医师法》进行处罚。然而，只罚款3万元仍属较轻，毕竟其非法终止妊娠手术达5例已涉嫌刑事犯罪，应当从重进行处罚。
　　再次，《执业医师法》和《人口与计划生育法》、《计划生育技术服务管理条例》的执法主体不同。不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题，所以县计生委也应对李某擅自开展计划生育技术服务的行为进行行政处罚。鉴于县计生委目前尚未开展行政执法工作，对于这方面的行政违法行为可商县卫生局立案调查并进行行政处罚。县卫生局认为非医学需要鉴定胎儿性别及非法终止妊娠手术从其本质上来说属诊疗行为，而从事诊疗行为的人应为执业(助理)医师或乡村医生，所以卫生行政部门在处理非医学需要鉴定胎儿性别及非法终止妊娠手术案件时通常会依据《执业医师法》进行处罚。然而，按照法律适用的规定，应当适用《计划生育技术服务管理条例》进行行政处罚。卫生部门与计生部门合并后希望能对两部法律法规做出相应修改，使其更具可操作性。
　　最后，《人口与计划生育法》的执法主体有两个，分别为卫生行政部门和计划生育行政部门。在查处违法行为时，两个部门分别依职权对相关行政违法行为实施处罚。如何依职权?笔者认为这也属法条竞合，《人口与计划生育法》第三十六条所列三项违法行为的前两项属诊疗行为，卫生行政部门可依照《执业医师法》第三十九条的规定对其进行行政处罚;同时，也可依照《母婴保健法实施办法》第四十条进行行政处罚，理由不再赘述。《人口与计划生育法》第三十六条的处罚力度较之《执业医师法》第三十九条明显要轻，且没有取缔及没收药品、医疗器械等的行政处罚，所以笔者赞同以《执业医师法》第十四条第二款对其进行行政处罚。
　　(三)关于行刑衔接
　　《立案追诉标准的规定》规定涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(二)非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器5人次以上的;(四)非法进行选择性别的终止妊娠手术的。
　　李某的违法事实显然已涉嫌刑事犯罪，县卫生局应当向县公安局移送案件。但县公安局认为证据不足，最终导致县卫生局无法移送该案件。对此，有以下问题值得探讨:
　　一是药物流产是否属于终止妊娠手术。关于这个问题，卫生部公布的《手术分级管理目录》(2013版)有明确规定:妇产科手术一级-30米索+米非司酮引产(口服药物)，由此看来药物(引)流产无疑属于终止妊娠手术。
　　二是对做过药物流产的5名患者由哪个部门进行调查。笔者认为《立案追诉标准的规定》中涉嫌下列情形之一的应予立案追诉，县卫生局提供的证据显然足以证明其涉嫌非法终止妊娠手术5人以上的事实，至于其他涉嫌犯罪线索及证据，应当由县公安局通过侦查加以收集，所以县公安局应当接收移送案件并予立案。如果县公安局审查后认为不符合立案条件，应说明理由并书面通知县卫生局。
　　三是县卫生局未核定本案是否有既做了胎儿性别鉴定又做了终止妊娠手术的患者，如果能收集1例证据，即可按照非法进行选择性别的终止妊娠手术的案件移送县公安局。
　　现阶段我国婴儿性别比例失调，若干年后有可能导致严重的社会问题。打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的终止妊娠行为刻不容缓。计生、卫生、公安、药监等有关部门应当加强协作，定期召开联席会议，通报涉嫌非法行医、两非等违法犯罪行为的信息，细化职责分工，杜绝因部门职责模糊导致违法行为得不到应有惩处的状况。建议加大对两非案件的处罚力度，完善非法鉴定胎儿性别及终止妊娠手术相关行刑衔接，使犯罪分子无法逃脱应有刑罚处罚。