正当防卫是否要国家赔偿需要价值权衡

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　　杨涛
　　9月16日，打工妹吴金艳被北京市一中院终审宣告无罪时，这位已被羁押10个月的姑娘除了喜极而泣，对这个结果＂已经很知足了＂，一再表示：自己在北京遇到了＂青天＂，感谢法院还以清白，虽然白白坐了10个月的牢，但不要求国家赔偿了。   笔者赞同因从现行法律推导出＂正当防卫＂被羁押国家应当承担赔偿责任的观点。因为，在国家赔偿法第十七条规定的免责情形中，＂正当防卫＂可能进行类比只有第二款依照刑法
　　第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押和第三款依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的规定，而刑法
　　第十四条、第十五条的内容针对的是未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力人，刑事诉讼法第十一条的内容针对的是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的、犯罪已过追诉时效期限的、经特赦令免除刑罚的、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等情形，这二款情形都是在犯罪嫌疑人或被告人有实质的危害社会行为但因为刑法的相关规定不负或不追究刑事责任，但＂正当防卫＂并没有实质的危害社会行为，是一种有益于社会的行为，当然不能等同于这二款的规定的行为，从而将其纳入国家免责的范围。如果从大陆法系犯罪构成理论上看，＂正当防卫＂之所以不认为是犯罪是因为其阻却了违法，而未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力人和情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的及依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等情形不认为是犯罪是因为不具备道义上的责难或不符合具体罪名的构成要件，两者并不在一个层次上，不能简单雷同。
　　但是令人遗憾的是，迄今为止，论者仅仅是在现行法律应然的角度讨论＂正当防卫＂被羁押国家应当承担赔偿责任的问题。而笔者认为，＂正当防卫＂尽管是一种有益于社会的行为，但其与没有犯罪行为或者行为根本不构成犯罪的情形相比有着特殊性，因为，＂正当防卫＂从其表面上看是给他人的人身、财产造成一定的损害的行为，而其行为是否正当，是一个主观性很强的判断，需要一定的时间来查明，如果此时不对犯罪嫌疑人进行羁押极可能放纵犯罪。因而，对＂正当防卫＂者进行羁押国家是否应当承担赔偿责任，应当从打击犯罪和保护人权的角度上进行价值评判和权衡。在英美法系国家，被告人的行为是否正当防卫，是被告人进行抗辩的事由，检察机关并不负举证责任，如果从这种举证责任分配制度来看，国家对＂正当防卫＂者进行羁押当然不负赔偿责任。在我们国家，检察机关对于被告人的行为是否正当防卫负有举证责任，但并不意味着对所有的此类的羁押都应当负赔偿责任。
　　从打击犯罪角度及现行法律对于拘留的证据标准上看，拘留是针对现行犯或者重大嫌疑分子实施的，其证据标准要求比较低，为了不放纵犯罪和保证案件顺利查处，此时的证明行为是否正当的举证责任宜由防卫者承担，＂正当防卫＂者除非在拘留的当时就提出了足够的证据证明自己的行为是正当防卫，否则国家对于＂正当防卫＂者的拘留羁押不应承担赔偿责任。但是，从保护人权和防止司法机关滥用权力的角度上考虑，逮捕是要求＂有证据证明有犯罪事实＂，其证据标准要求较高，且一般移送逮捕都是在拘留后进行，司法机关有一定的时间来查明行为人主观上是否属于正当防卫，就完全承担起所有的举证责任。因而，既然＂正当防卫＂实质上不是犯罪行为，而且检察机关又负有举证责任，那么对于＂正当防卫＂者的逮捕及其以后的羁押，国家应当承担赔偿责任。
　　因此，笔者建议，今后对国家赔偿法进行修改时，应当对于因＂正当防卫＂被羁押国家应当承担赔偿责任的范围作出明确的规定：对于因为行为人无足够证据证明自己是正当防卫而被拘留的，国家不承担赔偿责任，但对于＂正当防卫＂者错误逮捕、起诉和判决的，国家应当承担赔偿责任。