诉讼上的抵销的讨论

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　　摘要：民事诉讼中被告可以减少或消灭对方诉讼请求为目的提出债权抵销的主张。这种抵销的性质属于诉讼行为，应当据此设定其要件、法律效果和权利行使方式。不应当采用扩大反诉制度的适用范围或采取强制反诉的做法，而应按照独立之诉对待。作为诉讼行为，诉讼上的抵销应具备诉讼行为的成立要件和生效要件；作为独立之诉，诉讼上的抵销应当具备反诉成立和生效的要件。
　　关键字：民事诉讼诉讼行为抵销
　　一、诉讼上的抵销的界定
　　诉讼上的抵销，是指在民事诉讼中，被告主张自己对原告有满足抵销条件的债权而提出抵销，以达到在法院确认原告的请求成立的情况下作出余额判决，从而减少或者消灭对方诉讼请求的目的。综上可以看出，无论是英美法系还是大陆法系国家，都存在在诉讼程序中行使抵销的情形。抵销之所以在诉讼程序中提出是由于三种原因：1。该抵销不属于自助抵销，如在英国的无关联的请求权之间的抵销；2。该抵销确实是自助抵销，债务人曾在诉讼程序前行使，但遭到债权人的异议；3。该抵销确实是自助抵销，但债务人首次在诉讼程序中提出。〔8〕需要特别指出的是，笔者在这里使用了审判上的抵销和诉讼上的抵销两个不同的概念。审判上的抵销，指某种抵销只能通过诉讼才能得以实现。也就是说，如果发生在诉讼外，即使有抵销权一方作抵销的意思表示，也无法发生抵销的法律效果。于裁判上之抵销制度下，当事人间债权的抵销，必须利用诉讼方法在诉讼上主张抵销并经法院判决后始能发生债务抵销的形成效果。〔9〕在英美法国家，诉讼程序往往是能行使无关联的请求权之间抵销的惟一时机。英国法规定，无关联的请求权之间的抵销一般必须在诉讼中进行。即使在采用自动抵销的大陆法系国家，被告往往需要在诉讼中主张抵销，尽管抵销早已成立，如法国就是这样。在德国法系国家总的规则是，抵销可以在诉讼中首次提出。法国民法及日本旧民法都对审判上的抵销作了明确规定。在其他国家的民法，无论是按照发生的依据，还是按照行使的方式，都存在必须依诉行使的审判上的抵销这种具有独立意义的类型。〔10〕这种审判上的抵销并不等同于诉讼上的抵销。笔者认为，诉讼上的抵销可以有广义与狭义之分。广义的诉讼上的抵销包括审判上的抵销、虽然不属于审判上的抵销但由于行使抵销时对方有异议而提起抵销诉讼、在诉讼中第一次提出抵销的主张。狭义的诉讼上的抵销，是指第三种类型，即诉讼上的抵销是被告于言词辩论时始为抵销主张，这种抵销与被告在诉讼中就诉讼外或诉讼前所为的抵销意思表示为主张不同，后者只是已行使抵销后的状态。〔11〕只有这种类型的抵销有独立于私法上抵销的意义。本文所要探讨的就是狭义上的诉讼上的抵销。
　　从司法实践的需要和民事诉讼立法和理论的发展出发，笔者认为，我国应当允许诉讼上的抵销的存在，理由如下：
　　1。建立诉讼上的抵销制度，既是衔接实体法与诉讼法，实现实体权利的需要，也是满足实践的需要。
　　在大陆法系国家，各国的实体法都通常规定了债的抵销制度，而且把抵销权视为形成权。质言之，抵销权是由实体法予以规定的民事权利。我国现行合同法第99条、第100条也对抵销作了明确的规定。债权人不仅仅可以在诉讼外行使抵销权，也应当允许在诉讼程序中主张抵销。许多债权人并没有或来不及在诉讼前提出抵销的意思表示，而只是在诉讼进行的过程中行使抵销权。如果不允许权利人在诉讼中行使抵销权，则不利于民事权利的实现，也不符合民事权利的法理。
　　民事诉讼的目的是为了解决纠纷。随着我国市场经济的发展与繁荣，民事经济纠纷呈现了错综复杂的情况，大量案件的当事人之间存在互负彼此独立的债务的情况。为了使民事诉讼更好地实现解决纠纷的目的，应当允许诉讼上的抵销。
　　2。建立诉讼上的抵销制度，是实现实体正义和程序公正的需要。
　　在双方当事人互为债权人的情况下，如果在同一诉讼程序中，双方的债权符合抵销的条件，但只允许原告主张自己的债权，而不允许被告就自己对原告拥有的债权主张抵销，那么，这样的法律制度的合理性和公正性是值得怀疑的。在司法实践中还存在这样的情况，即一方当事人向法院起诉时隐瞒了自己对另一方当事人负有债务的事实而尽早取得执行名义。尽管我国法律规定当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效，但在实践中，许多抵销的进行并不顺利。即使对对方有合法的债权，由于没有直接向法院申请强制执行的根据，也只能通过诉讼的途径，由法院作出判决。法律一旦规定当事人（被告）只能另行起诉，就可能发生该当事人虽然在后来或另一个诉讼中胜诉，但对方从自己手中取得的财产已被转移，从而导致胜诉的当事人实际利益得不到有效的保护的情形。
　　3。建立诉讼上的抵销制度，是提高诉讼效率的需要。
　　从抵销的产生和发展的历史来看，抵销（这里的抵销并不仅仅是指诉讼上的抵销）的目的更多的是为了避免迂回诉讼，减少没必要的开支和消耗。如果建立诉讼上的抵销，在司法资源相对稀缺的情况下，则大大有利于诉讼效率的提高。一方面，诉讼中的抵销对双方当事人来说，都是一种积极有效的诉讼措施，当原告请求法院判决被告履行一定债务时，被告可以双方互负符合抵销要件的债务行使抵销权。通过抵销，当事人双方都不再履行给付行为，在一个诉讼中解决两个法律关系，减轻了当事人的讼累。我国台湾学者陈荣宗先生认为，诉讼上抵销制度其于当事人之利用上为极方便之制度。当事人可利用对造起诉之诉讼程序以主张抵销为防御方法，一举解决双方互负债务之法律关系，不必另外起诉，因而节省人力及诉讼费用之负担。〔12〕如果不允许在诉讼中进行抵销，被告只能另行起诉，就会增加当事人精力、时间和诉讼费用（主要是指律师代理费）的负担。另一方面，诉讼上的抵销也减轻了法院的负担。由于诉讼中抵销行为的行使，可使原被告间的债权债务关系消灭，不需要或者减少了给付行为，从而使法院的强制执行工作大大减轻压力。同时，被告的另行起诉，也给法院造成很大的负担。尤其是在债权债务关系日益复杂化的今天，通过行使诉讼上的抵销，使得一个诉讼解决多个纠纷，是符合现代诉讼法理的。尤其对对银行业来说，即使抵销是诉讼程序上的请求的论点限于衡平法上的抵销或成文法上的抵销，其结果将是严重的。在国内银行业务中将引起大额的诉讼费用。〔13〕
　　二、诉讼上的抵销的法律性质
　　英国Scarman法官在制定区别实体法与程序法的规则时说：一个问题什么时候是实体法问题，什么时候是证据法或诉讼法问题，我不试图对这些问题作一般答复。因为答复只能在分析要求判决的具体问题的法律背景与事实环境之后才能作出。〔14〕世界各国的立法和理论对抵销本身的性质就有争论，对诉讼上的抵销的法律性质更是观点不一。
　　在英国法上，抵销是一种诉讼法上的权利，是作为金钱请求权或以不支付金钱为依据的其他救济对象的被告，在诉讼程序中提出旨在减少或解除他凭原告的请求权所承担责任的抵偿请求权。〔15〕抵销权的历史表明它纯粹是诉讼程序中的盾，不是实体法上的辩护。衡平法院要求交叉请求权必须能指责请求权，好像是说抵销权是作为实体法上的辩护行使的。但事实上，需要衡平法院正是因为交叉请求权不构成实体法上的辩护。衡平法院的干预