发现金融监管的制度逻辑

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　　［摘要］孙大午非法吸收公众存款案对现行的金融监管法律框架提出严重质疑，律师、学者与媒体均指称其为窒息民营企业发展的＂保守＂与＂僵化＂的象征。其实质是＂非法集资＂概念所蕴蓄的市场主体的融资冲动与金融监管之间的紧张关系。对民间集资法律规制的历史回顾表明，我国现行的金融监管模式的确未能给市场融资主体足够的空间。但是，民间融资困境的制度根源，在于其信用基础的薄弱所带来的风险无法为市场所承受。正是在后一点上，金融监管的制度逻辑与民营企业自身制度改进的路径统一起来。缘此，重新认识孙大午案件的意义殊有必要。
　　［关键词］金融监管、非法集资、民间融资、孙大午案件
　　一、问题的提出
　　＂乱集资＂或者＂非法集资＂是90年代以来中国大陆金融生活中耳熟能详的一个词汇，它指涉着各种形式的未经金融监管机关批准而筹集公众资金的活动。金融是经济生活的核心，资金是企业的血脉。自邓小平南巡开始在中国大地上兴起的全民经商热潮，必然同时掀起全民对资金的渴求。然而，国有正规金融渠道难以满足市场、特别是中小民营经济对资金的需求，因此民间融资活动如雨后春笋般出现，在为民营经济输血的同时，也在局部地区引发了各种震荡，从而引起监管者的高度警觉。从93年的沈太福案件，94年的无锡新兴公司集资案，到90年代末对各种传销、老鼠会等非法金融的打击，我国金融市场发育与发展过程中始终充斥着以国家为主导的金融力量与以暗潮涌动的民间融资之间的冲突与博弈。
　　一时间，孙大午案件成为在当下强大的国家金融垄断力量面前为＂民生＂与＂民权＂鼓与呼的象征。
　　孙大午事件的这一结局，恐怕是监管者始料未及的，因此在整个事件的后续阶段，再也没有来自金融监管者的讯息。不仅如此，在学界与媒体的激情互动过程中，几乎也没有听到金融法学者的声音。这颇令人深思。在一个似乎是典型的金融监管者依法取缔非法集资的场景中，为什么最后却是金融监管本身陷入无法言说的困境？除却某些地方政府和官员对特立独行的孙大午进行打压这一非理性因素，现行金融监管方式是否已经沉疴累累，从而成为市场主体、特别是民营企业无法承受的金融压迫？须知，这一金融监管模式的建立也不过是近十年间的事情，更何况强化金融监管依然是当前世界各国的共同意趣。因此，在学界与媒体对孙大午事件的激情演绎之后，恐怕更需要的是冷静地思考孙大午案对金融监管所提出的问题，那就是，对民间金融的法律调控究竟应遵循什么样的制度逻辑？
　　二、研究素材
　　案件主角孙大午先生是一位富有传奇色彩的民营企业家，他身家过亿，但却过着简朴的生活，兴办教育，以道德治厂，以儒商自诩；喜欢发表思想评议时政并且办有网站，在北京一些高校就三农问题发表的讲演因直指地方政府为农民头上八座大山而名噪一时。孙大午与家人历时十八年，在河北徐水县郎五庄的一块荒地上创办起河北大午农牧有限公司。1995年该公司被国家工商局评为全国最大500家私营企业（第344位）；1996年，被河北省政府评为＂河北省骨干乡镇企业＂，孙大午被评为＂河北省养鸡状元＂。
　　2004年10月30日，徐水县人民法院做出一审判决如下：
　　（二）非法集资——一个更大范围的考察
　　许多评论都把孙大午案视为＂因言获罪＂，称其对农民问题的大胆直言得罪了当地官员，从而遭到无情打击，而非法吸收公众存款的罪名不过是被借来杀人的刀。然而，几乎没有人意识到，正是孙大午先生对农村时弊的抨击所赢得的声望，最终改变了案件的结果，使之成功地逃脱牢狱之灾，与其他非法吸收公众存款的当事人的下场有天壤之别。真所谓＂败也萧何，成也萧何＂。
　　借助于北京大学法证实务研究所的案例数据库以及网络资源，笔者对90年代后期以来的十余起＂非法吸收公众存款罪＂个案进行了研究。这些案件基本上都属于金融机构之外的单位和个人以办实业或者办教育的名义，未经金融监管机关批准（但可能经过了上级主管部门批准，如韩昌旭等97人诉山西省人民政府办公厅、忻州鑫源旅游娱乐有限公司集资借款纠纷案（2001年），来源同上。）
　　吸收公众存款。与孙大午案不同的是，这些吸储者一般都支付了较高的利息，最终因资金链的断裂而无法偿还，结果锒铛入狱。其中也有一些案件与孙大午案有一定相似性，因此吸储者的结局也更让人扼腕。
　　——红高粱案（2002年判决）
　　红高粱快餐连锁有限公司曾经是中国快餐业一个美丽的神话。公司创办人乔梁先生曾放言＂与麦当劳一决雌雄＂，短短一年内就在全国开设了20多家分店，并＂计划在2000年达到2万家店＂。然而，神话终究未能变成现实。铩羽而归的乔梁先生还要因为经营扩张过程中向公众吸储的2000多万元，在监狱中度过四年。（红高粱案资料主要来源于新闻报道，参见《红高粱站上被告席非法集资三千万》，载《北京青年报》2002年6月5日；《原＂红高粱＂总经理非法集资被判刑》，载《天津日报》2002年9月10日。）
　　——中恩教育集团案（2000年判决）
　　——铁佛一心副食合作商店案（1998年判决）
　　这家位于四川资中的小店有着集体企业家底薄、人员多、包袱重的通病。商店经理在上级的默许下发动职工以及周边居民集资100万元，用于店面装修及经营活动。因经营亏损、商品减值，存款无法偿还，经理最后被判刑4年。
　　白手起家创业、自己掏钱兴办教育、为职工找出路等等，上面提到的这些案件中似乎都晃动着孙大午的影子。然而，主角的命运却有天壤之别。可能，这些集资者都不具有孙大午先生的人格魅力，但人格魅力在量刑上能起到这样大的作用，姑且不论其在法理上是否能够成立，实在也是罕见了。正因为如此，笔者以为，孙大午案具有典型意义，但其结果却并不具有代表性。甚至就在孙大午先生所在的徐水县，不久前刚刚出了一桩因集资数百万而入狱8年的案件。这也就不难理解，在孙大午判决之后，草根金融依然感到迷茫，民企筹资依然处于困境之中。
　　那么，现有的对民间融资的法律规制模式究竟存在什么问题？解除管制是否一种必然的选择？在对这些问题进行探讨之前，有必要先简单回顾一下我国对民间集资法律管制的演进过程。
　　三、对民间集资行为法律管制的演进
　　（一）演进历程
　　1997年新《刑法》增设＂破坏金融管理秩序罪＂一节，对上述《决定》规定的内容全部采纳。同时，新增加了＂擅自发行股票、公司、企业债券罪＂，对于＂未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其它严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。……＂（第179条）至此，我国关于民间集资的刑法规制框架基本建构起来。＂集资诈骗罪＂、＂非法吸收公众存款罪＂、＂擅自发行股票、公司、企业债券罪＂三个罪名成为悬在民间集资者头上的三把利剑。
　　与此相对应的是金融市场行政监管架构的形成。伴随着我国直接融资与间接融资两个市场的逐步分化，中国人民银行、中国证监会分别成为以银行为主体的间接融资市场以及证券市场的监管机关，而工商行政管理机关则对各种兼有营销和融资双重特征的行为进行监管。这样，刑法上的三种集资罪在行政监管的框架下获得了一一对应的定位，每一类集资行为都有了明确的监管机关，同时可以根据情节轻重分别给予行政处罚或追究刑事责任。
　　然而，民间对资金的强大渴求必然导致集资行为的创新，很快突破＂直接吸收公众存款＂与＂发行股票、债券＂的简单化分类。到90年代末，至少有七类集资行为程度不同地在各地蔓延开来：
　　（1）通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金；
　　（2）对物业、地产等资产进行等份化，通过出售其份额的处置权进行高息集资；
　　（3）利用民间＂会＂、＂社＂形式进行集资；
　　（4）以签订商品经销等经济合同的形式进行集资；
　　（5）以发行或变相发行彩票的形式集资；
　　（6）利用传销或秘密串联的形式集资；
　　（7）利用果园或庄园开发的形式进行集资。（《央行有关负责人提醒社会公众，切莫贪图高利参与非法集资》，载《人民日报》2000年4月7日第2版。）
　　（二）特点与评价
　　现行对民间融资的法律规制模式是在近十年的金融市场的发育过程中，在国家金融力量与民间集资行为的博弈过程中逐步形成的，体现着一种行政管理为主线，刑罚为辅佐的基本结构。与此同时，最高人民法院通过对借贷纠纷发布的若干司法解释，如《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991）等，只承认公民之间以及公民与企业或组织间的融资为合法的民间借贷，适用自愿、协商的民法原则，把企业之间的融资视为金融监管框架内的行为。这些司法解释与《民法通则》、《合同法》的原则性规定一起，完成了对民间集资行为的民事责任体系的构造，从而使得对民间集资的法律规制呈现出立体化的架构，如下表所示：
　　非法融资活动所应承担的法律责任一览表
　　非法证券发行行为
　　刑事责任：《刑法》第179条（擅自发行股票、公司、企业债券罪）
　　非法集资行为
　　民事责任：《合同法》第58条；《民法通则》第106条
　　行政责任：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条
　　上述法律规制模式是建立在金融业务特许制的基本理念之上，具有两个鲜明的特点：
　　第一，金融特许制确立了金融市场准入的基本路径——监管机关批准或者核准。未经央行批准或证监会核准而从事银行业务或者证券业务，无论是吸收存款还是发行证券，均作为违法行为处理；
　　第二，未经批准而进行的集资行为是否具有真实经济意义，仅仅影响其在刑法上的罪名确定，而不改变其＂非法集资＂的属性。例如，不具有真实经济意义、纯粹以非法占有为目的的集资行为，可以被归入＂集资诈骗＂的名下，而投入生产经营活动的资金筹集触犯的是＂非法吸收公众存款罪＂或者＂擅自发行股票、债券罪＂。因为，＂非法吸收公众存款罪的构成要件是＂吸储行为＂，并不要求考虑当事人所吸收资金是否用于生产经营、公益事业或其它；同理，＂擅自发行股票、债券罪＂也不关注筹资人是否将发行股票、债券所筹集到的资金投入经营活动。
　　这样一种金融管制的方式给企业留下的自主融资空间非常有限。首先，发行股票、债券受到指标、额度或者通道的限制，可谓千军万马过独木桥。其次，企业间相互的资金融通是非法的。再次，向个人的借贷虽然可行，但是往往因规模小而难解资金饥渴，如果规模大就可能陷入＂非法吸收公众存款罪＂的境地。最后，对单位内部职工的集资，也经历了由松到紧的管制变化，其合法性随着政策的多变而具有相当的不确定性。剩下的也就是银行贷款一途了。
　　应该说，金融业务的特许制以及金融监管的必要性为各国共识。我国处于经济与社会转