证据法若干基本问题的法哲学分析（1）刑法论文（1）

　　一、引言在近年民事诉讼法学界的研究课题中，证据法有关问题一直是重中之重。这固然与民事证据立法的展开有着直接的联系，同时却也与证据制度在民事诉讼中举足轻重的地位甚为相符。
　　通过几年坚持不懈的努力，学者的笔触涉及到了从证据理念到证据规则，从证据立法到证据规范的操作等各个层面，不仅为当前正在进行的证据法起草奠定了一定的理论基础，也对我国民事诉讼法学的整体发展起到了推波助澜的作用。在法制现代化的历史背景下，各项具体制度的研究总是或多或少地与变革相关，民事证据制度也不能例外。
　　而一项法律制度的深层变革，从来都不是某个法条的简单修订或者某种做法的简单矫正；它同时还经常牵涉到某个部门法整体结构的调整，以及一种制度理念的更新。因此，在证据制度的具体研究中，我们总是离不开对我国民事诉讼制度整体转型以及民事诉讼观念演进之类全局性问题的关注。
　　鉴于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位，它的点滴变革都可能带来的牵一发而动全身的效应，我们在设计一项具体制度时，不得不考虑这项制度与整个民事诉讼制度的关系，以及它的变革将会带来怎样的后果。这给得我国的证据法研究者提出了巨大的挑战。
　　在应对这一挑战的探索中，一系列观点脱颖而出，其中某些观点逐渐成为学界的主流，并已经对改革实践产生了影响。但有些问题则仍然处在一片混乱之中，这种混乱源于问题本身的复杂性，但同时也与研究者视角的局限有关。
　　其中引起我们注意的是以下三对范畴：客观真实与法律真实，当事人举证与法院查证，法定证据与自由心证。在我们看来，能否在这三对范畴中作出恰当的抉择，关系着我国民事证据制度改革以至整个民事诉讼制度改革的走向，影响着我们关于民事诉讼法基本理论问题的探索和认识。
　　客观真实与法律真实是证据法中的两种证明要求。传统证据理论一直认为，客观真实是民事诉讼中应当达到的证明要求，但近年来，越来越多的学者接受了国外的法律真实或高度盖然性、盖然性占优势之类的学说。
　　那么，法律真实是否就是最适合我国的诉讼证明要求？客观真实的概念是否还有其存在的价值？当事人举证与法院查证似乎主要是一个举证责任的问题，但并不完全如此。在谁主张，谁举证的观念已被普遍接受的背景下，还有没有必要再提法官查证？如果答案是肯定的，那么法院查证与当事人举证之间应保持一种怎样的平衡？法定证据与自由心证被认为是两种对立的认证原则，一般的看法是，大陆法系适用自由心证原则，英美法系则倾向于法定证据原则。
　　对这两种认证原则的认识关系重大，因为它在某种程度上决定着我国当前民事证据立法模式的选择。这三对范畴都由相互对立的两种概念组成，每种概念代表了一种理念上的追求或者制度上的取向。
　　由于每一对理念或制度都是相互否定同时又是优劣互见的，我们很难通过简单的概念辨析来寻找我们需要的那个平衡点。因此，本文打算从法哲学的角度，运用历史的和辨证的方法，对这三对范畴加以梳理，并希望这种梳理有助于我国民事证据立法的推进。
　　二、客观真实与法律真实作为一种第三者中立解决纠纷的制度，民事诉讼要实现它的任务，除了要有国家强制力的支持外，还要借助理性的说服力量。这种力量主要来自对案件真实的发现。
　　因此我们看到，虽然人类的司法证明经历了从神判证据制度到法定证据制度，在到自由心证证据制度的演变历程，但发现真实一直是其不变的追求。其中不断变化着的，是特定历史条件下人们对真实的理解，以及由此决定的对发现真实方法的抉择。
　　在我国当前的民事审判方式改革中，这种变化正在又一次发生。我国传统证据理论认为，诉讼证明的任务是确定案件的客观真实，也就是说，司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确定无疑。
　　这种客观真实说的依据主要有以下四点：其一，马克思主义关于存在第一性，意识第二性以及世界可知的论述是其认识论上的依据；其二，案件事实发生后必然会留下这样或那样的证据材料；其三，我国有一支忠于人民利益，终于法律，忠于事实真相的司法队伍；其四，诉讼法规定的各项制度和措施为查明案件事实提供了法律上的保障。上述观点长期占据着我国证据法理论的主流位置，各种证据法和诉讼法的教科书关于诉讼证明要求的表述都与此大同小异。
　　但伴随着民事审判方式改革的推进，越来越多的学者注意到上述观点的缺陷。正如我们所知，年代以来的民事审判方式改革，是以弱化法院职权，强化当事人举证责任为其出发点和主要任务的。
　　而按照客观真实说，法官应当查明与案件有关的一切事实，即使当事人根本没有主张或是毫无争议的事实也不例外；对于当事人不能举证的事实，法院应当依职权调查收集，而不是在双方穷尽所有证据手段时立即作出判决。在这样的要求下，弱化法官职权，强化当事人举证责任的目标显然很难实现。
　　正是看到了这一点，法律真实的证明要求被越来越多的学者所接受。根据学者的界定，所谓法律真实，是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。
　　另有学者指出，现代民事诉讼的证明要求，已不再致力于追求案件事实是否符合客观真实，法官对案件事实真实的认定，主要看当事人提供的证据，是否符合法律上的真实，只要符合法律上规定的真实，即使这种真实有可能与客观真实不符，法官也应当将其确认为定案的事实，并以此作出‘法律上认为正确’的裁判。关于法律真实说的理论依据，学者主要是从证明主体的局限性、证明客体的局限性、证明时空和资源的局限性、证明程序和证明规则的局限性等方面来阐述的。
　　在对上述争论进行评析之前，首先要明确这场争论的意义所在。在批评客观真实说的过程中，论者经常有意无意的把它归结为我国超职权主义审理方式的一个症结，认为它是阻碍我国民事证据制度发展的一个绊脚石。
　　但客观的说，这一学说的负面影响并不象人们想象的那么大；或者说，这种负面影响并不是人们通常假定的那一种。就司法实践而言，法官据以裁判的事实从来都要受到各种各样的局限，根本不可能是纯粹意义上的客观真实。
　　客观真实说的真正弊端在于，它给诉讼证明过程提供了一种不科学的理论解释，而这种解释反过来又对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。因为这种要求是不切实际的，所以它对司法实践的指导作用极其微弱。
　　我国现行民事证据制度的问题，根源于审判方式和司法体制上的深层弊端，而客观真实说至多只是这类弊端在观念上的一个体现，很难说是造成这些弊端的根本原因。顺着这一思路，我们看到，今天学者对‘法律真实说’的倡导，其意义主要是为当前的证据制度改革提供一种理论上的依据，而不象某些学者所说的那样，是提供一种具有可操作性的原则。
　　弱化法官职权，强化当事人举证责任的改革目标早已确定，并不是等到法律真实说提出后才浮出水面的；这一学说的意义在于使已经开始的改革获得一种正当化依据，使这场改革的理论根基更为坚实。如果不从操作性的角度，那么，客观真实说的缺陷主要是什么呢？客观真实说是以辩证唯物主义主义唯物主义为其认识论的依据的，但正如学者指出的，这是一种片面化了，甚至被曲解了的辩证唯物主义主义认识论。
　　辩正唯物主义认识论由三个理论要素组成。一是反映论，即认为物质（或存在）第一性，意识（或精神）第二性，物质决定精神，意识是存在的反映。
　　二是可知论，即认为思维与存在之间具有同一性，人的认识可以提供关于客观世界的正确图景。三是认识论的辩证法：首先，从主观与客观、认识与实践的对立统一运动中考察人对客观世界的认识，把认识看作是在实践基础上能动的把感性材料加工为理性知识，能动地从个别性的认识上升到规律性的理解，又能动地用理论去指导实践的过程；其次，把认识看作一个无限发展的过程，认为人对事物的终极认识有无限接近客观真理的可能性。
　　正如学者指出的，我国传统证据理论对辩证唯物主义认识论理解的不足，在于片面强调了认识论的唯物论，即反映论和可知论，却忽略了认识论的辩证法，曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。辩证唯物主义认为人的思维是至上的，是能够认识客观世界的，但这里所说的人的思维，不是指单个人的思维，而是作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在。
　　这就是说，辩证唯物主义的可知论是从人类在整体上、在无止境的时代更迭中所具有的对客观世界的无限认识能力或所能实现的终极认识目标上来说的，而不是说我们的每一次具体的认识活动都能发现或达到绝对真理。从人对具体事物的认识这一意义上看，认识是相对的，这种相对性不仅表现为认识能力的相对性和非至上性，还表现在认识结果的相对性、不确定性和阶段性方面。
　　具体到诉讼证明的领域，辩证唯物主义的认识论告诉我们：一次具体诉讼中所能查明的事实只能具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的客观真实；法官对案件事实的认识只能达到一种相对真理虽然这种相对真理中包含着绝对真理的因素。之所以如此，一方面是由人类认识过程本身的性质决定的；另一方面，也与诉讼证明自身特点有关诉讼证明要受到各种各样的限制，这使得它不同于纯粹以求知为目的的科学证明。
　　作为对客观真实说的否定，法律真实说是否为当前的证据制度改革提供一种更具说服力的理论依据？我们认为，从辩证唯物主义认识论的角度来看，法律真实说并不是一种完善的学说，而且，在当前的背景下，这一学说还存在着误导的可能。提倡法律真实说的学者通常都看到了传统客观真实说对辩证唯物主义的理解的片面性，并在对这种片面性进行批评的基础上确立起自己的论据。
　　在立论方面，其论据主要从操作性的层面提出的，包括诉讼证明在各个方面的局限，以及诉讼效率对诉讼证明的要求等等。但这类观点的一个共同的缺陷是：它们虽然指出了客观真实说的认识论问题，却没有解决这一问题，而是简单地回避了它。
　　在一些持律真实说的学者看来，诉讼证明问题是司法过程中的一个具体的操作性问题，无须扯上什么哲学认识论。因此，很多关于法律真实的表述给人的印象是，诉讼过程只是一个将证据材料过滤、整合为法律真实的过程，客观真实不再是一个值得追求的目标；有的文章甚至认为法律真实并不具有客观性。
　　面对这种倾向，一个严肃的论者很容易提出这样的疑问：如果我们坚持辩证唯物主义的反映论和认识论，那么应当如何面对裁判基础事实的客观性问题？也就是说，在法律真实的证明要求理论中，是否还有客观真实的位置？对此疑问，有学者通过对法律真实进行扩张或者限制的解释作出了回答。比如，有学者认为，法律上真实的证明要求应包括客观的真实、推定的真实和拟制的真实。
　　另有学者认为，诉讼中的真实应分为事实真实和法律真实两种：前者是依据显明的证据确定的；后者则是根据非显明的证据，运用推定的方法得出的。这两种观点的共同点是都承认了法律真实说下仍有客观真实存在的空间，但其解释却都有不尽如人意之处。
　　第一种观点将客观真实纳入了法律真实之中，却没有对这种客观真实的性质作出明确的界定，因此与论者对客观真实说的批评难以统一。后一种观点倡导一种狭义的法律真实概念，在证据法上将显明证据与非鲜明证据区分开来，有一定的积极意义。
　　但这种狭义的法律真实概念范围较窄，与通常所谓的法律真实的内涵明显不同，其理论上的指导意义因此大打折扣；而事实真实是否就是完全意义上的客观真实，论者也未作说明。笔者认为，解决问题的途径也许不是对法律真实作出各种牵强的解释，而是保留客观真实这一概念本身。
　　我们批判的客观真实说，是建立在对辨证唯物主义认识论的片面理解的；只要按照完整的辩证唯物主义认识论对其作出适当修正，它就仍然具有存在的价值。根据辩证唯物主义认识论的三个要素，修正后的客观真实说应当包含三方面的内涵：首先，法官对案件的认识必须以案件事实为基础，而不可主观臆断；其次，在终极的意义上，承认案件事实是可以认识的，诉讼制度应以发现案件事实为基本目标；最后，在具体诉讼过程中，遵循法定诉讼程序得出的符合法定证明标准的事实，应当作为法官裁判的基础事实。
　　在我们看来，传统的客观真实说忽略了认识论的辩证法，事实上导致了诉讼证明要求理论上的真空；而法律真实说将其任务定位于操作性的层面，忽略了辩证唯物主义的反映论和可知论，容易陷入相对主义的泥潭。修正的客观真实说坚持了辩证唯物主义反映论、认识论和辩证法的统一，更加完整地解释了诉讼证明过程。
　　在修正了的客观真实说的三个方面的内涵中，最后一个方面的内容在于为法官的具体裁判行为提供一种授权性的理论依据，相当于通常所谓的法律真实说。但第
　　一、二方面并不是可有可无的，由于有了这两个方面的内容，修正后的客观真实说在以下三个方面优于法律真实说：
　　（一）有利于调动法官的主观能动性，为法官自由心证的形成提供理论依据。法官对案件事实形成心证的过程，也就是客观存在的案件事实被法官从主观上逐步认识的过程。
　　这一过程既不是完全主观的，也不是完全客观的，而是在主客观的相互作用中一步步推进的。承认了存在第一性的同时也承认人能够认识客观存在，意味着我们相信法官的主观努力会对其认识案件事实的结果产生重要影响。
　　在诉讼证明要求中强调辩证唯物主义的反映论和可知论，有利于调动法官的个人智慧，使证明结果（在一定的司法条件下）最大限度的接近案件真实。
　　（二）使判决的正当性基础更加坚实。前文说过，客观真实或者法律真实这类学说的一个主要功能就是为一种证据制度提供理论依据。
　　这种依据既支持着一种制度的确立，也支持着一种制度的运作。在制度运作的层面，以法律真实说作为正当化依据是有缺陷的。
　　按照法律真实说，在案件审理以尽而仍然真伪不明时，法官就应该依照举证责任规则作出判决；但法律真实说并不解释为什么这样做。如果解释，也主要是从效率的角度，即，虽然事实并未查清，但由于司法资源的有限性，只能到此为止了。
　　这样的解释，在一个高度法治化的国家里也许尚能被接受，但在当前的中国，老百姓心理上是很难接受的。当事人也许会问：法官凭什么把我的案子糊里糊涂就给判了？是法律不保护我的权利，还是法官实在太无能？根据修正的客观真实说，我们则可以对这类情形作出更为圆通，也更容易被当事人接受的解释：案件之所以没有完全查清就判了，不仅是司法效率的要求；更重要的是，法官已经尽力，而他对案件事实的认识只能让他作出这样的判断。
　　也就是说，这个事实就是当前看起来最接近客观真实的事实了。由于回避了法律真实说那种冷冰冰的法律家逻辑，上述解释显然更容易为普通百姓理解和接受。
　　（三）避免诉讼程序的机械化、形式化，为制度变革提供理论上的支持。与客观真实说相比，法律真实说代表了一种典型的法律家思维。
　　这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体，通过这个有机体自身的有效运作，足以实现预定的目标。树立这样一种思维，有利于减少法律实施的不确定性，维护司法机关的权威地位在这种思维下，人们通常只关注程序是否被遵循，规则是否被实施，而很少被提倡从道德的、文化的、社会的或者其他的什么外部视角来评判法律制度本身。
　　但这种思维发展到了极端，就会带来法律制度机械化、形式化的弊端，从而限制了法律制度的发展。法律真实的观念下，诉讼的目的在于获得一种形式精确。
　　在一个程序制度比较完善的国家，这种形式精确很容易获得，例如通过把发现真实的功能委托给一个看起来在某种程度上是与法律制度本身分离的机构，通过举证责任的分配，以及通过选择上诉复审的标准来获得形式精确。如果满足于这种形式精确，诉讼制度很容易陷入停步不前的境地。
　　在我国当前的证据制度改革中，培养法律至上的观念，树立司法机关的权威固然重要，但保持一种制度的张力，使之能够随着时代的发展不断完善同样重要。修正的客观真实说容纳了法律真实说中体现的法律家思维，同时又承认并且强调诉讼程序应以确定客观真实为其终极目标，从而在程序安定与程序变革之间找到了一个平衡点。
　　修正的客观真实说之所以有这样的功能，是与辩证唯物主义本身的开放性特点分不开的。
　　三、法官查证与当事人举证当我们把法官查证看作与当事人举证对立的范畴时，它的含义是指在某些证据尚未到达法院时，由法院直接出面调查收集证据。应该注意的是，这与大陆法系民事诉讼法中的调查证据的含义有所不同。
　　在大陆法系，调查证据一般是指法官为获得心证而对当事人提出的证据进行审查、核实的活动；只有在例外的情况下，才包含法官调查收集当事人尚未提出的证据这层含义。这里选择了一种相对狭义的界定，一方面与我国证据调查的现实有关，同时也是出于方便分析和阐述的需要。
　　在西方民事诉讼制度史中，提出证据很早就被看作是主要属于当事人的义务。当事人要求国家审判机关救济其权利，就应为其主张提供相应的证据，这在西方国家的民事诉讼中似乎是不言而喻的。
　　从部门法划分的角度，这也许与一种公法与私法相分离的观念有关。民事纠纷被认为是当事人自己的事，并不涉及公共利益的得失，因此，因民事纠纷涉讼时，主张事实和提出证据不仅是当事人的权利，也是他的义务。
　　这种原理在大陆法系民事诉讼中被称为辩论主义。不过，辩论主义是有例外的。
　　在非讼程序中，一般使用与辩论主义相对的职权探知主义，即诉讼资料的收集主要由法院主导进行的程序法理。此外，在诉讼案件中，大陆法系国家一般都设置了阐明权制度作为辩论主义的补充；有些国家还规定了法官依职权调查证据的少数情形。
　　但在古代中国却不存在与上述辩论主义类似的观念。正如某学者指出的，古代中国文化的一个特质是去私，古代中国法律的出发点从来不是保护个人权利，而是追求一种自然秩序中的和谐。
　　这种和谐既包括天与人的和谐，也包括人与人的和谐，其现实的载体是一整套的儒家伦理规范。由于法律是建立在道德原则上的，诉讼过程也就不是适用成文法的简单过程；与整个法律制度的取向一样，落实道德准则、维护道德秩序是诉讼制度的终极目的。
　　在民事诉讼中，当事人从来不会被看作是为权利而斗争的平等主体；地方官也不会把自己定位为就双方争执作出中立判断的裁判者。无论是调处还是判决，地方官处理纠纷的着眼点通常是双方在道德上的善恶，以及和谐秩序得以恢复的可能。
　　为此，主动调查案件事实，在理论上是不仅被禁止，反而受到提倡，因为这正是地方官勤于政务，断案严明的一种体现。另外，由于争讼被看作是对和谐秩序的一种破坏，它也就从根本上遭到排斥即使不能完全避免，通常也会被看成细故而受到轻视，因此关于民事诉讼的法律规定向来极其粗疏。
　　程序规则的简陋，为法官采取各种方式取得其需要的案情提供了方便。共2页：1