略论强化刑事法治下的人权保障刑法论文（1）

　　和谐社会是一个以人为本的社会，是一个法纪严明而充满人情温馨，个人自由得到充分保障，人权受到高度尊重的社会。作为调整公权力与私权力最广泛的刑法，在构建和谐社会中起着极其重要的作用。
　　近年来，我国在刑事法治中已经较多地关注了人权保护问题，但在刑事司法领域仍暴露出对人权保障的不足，与和谐社会极不和谐，如何强化刑事法治中的人权保障，是构建和谐社会的一个紧迫的现实课题。
　　一、强化刑事法治中人权保护的必要性   人权，是自然人基于自然属性和社会属性应当享有的和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。人权的权利范围与保护程度是一个国家进步与文明程度的重要表现，是区分法治国家与非法治国家的现代标志，也是评判和谐社会的一个重要标尺。
　　俄国法学家拉扎列夫就曾说＂人权是法治国家的精髓，也是社会发展的重要因素之一。＂可以说，人权保护是刑事法治理念的基础要求，是刑事法治的重要内容和终极目标，也是构建和谐社会的要求。
　　（一）人权保护是刑法发展的必然结果   刑法是统治者维护社会秩序的重要武器，刑罚权是统治者管理和控制社会有效的手段。由于刑罚权是建立在剥夺或者限制公民自由基础上的，又有强大的国家机器为后盾，在行使过程中极有可能被滥用，使无罪的人受到刑罚处罚，或者令罪犯受到超越其罪责之处罚，人们逐渐认识到制约刑罚权的必要性，并在探索刑罚权和人权的兼顾与平衡中，形成了针对国家刑罚权的人权保护体系，因此，人权保护是刑法发展的必然结果。
　　（二）人权原则是刑事立法的基本原则   我国宪法规定＂国家尊重和保障人权＂，并已批准加入联合国《经济、社会和文化权利国际公约》，签署了《公民权利和政治权利国际公约》，依法保障公民的宪法权利和其他合法权利，是政治文明和法治文明的内在要求和价值目标。刑事法治是法治的重要组成部分，人权原则也应是刑事立法的基本原则，刑事立法必须尊重人的尊严、维护人格、保护公民人身权利和财产权利。
　　（三）刑法是人权保护最有效的手段   刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序，为广大人民群众提供良好的生产、生活环境，而且可以保障无罪之人不受刑罚处罚，有罪之人不受与之犯罪行为和刑事责任不相符的不公正之惩罚。诚如日本刑法学者所言：刑法既是＂犯罪人的大宪章＂，也是＂善良公民的大宪章＂。
　　不仅如此，刑法有国家的强制力为后盾，其对人权的保护也是最强硬最有效的，如果没有国家刑法的确认和保障，没有刑法确定的保障人权的程序和机制，人权便无法实现。
　　（四）人权的实现将推动刑法的发展与完善   从人权保护对刑法发展的作用来看，重视人权、确认和保障人权，将推进刑法的发展。一方面，发展人权要求发展刑法,可以促进刑法的改革和完善；另一方面，实现人权意味着实现人民主权，意味着实现公民的生存权、发展权、政治权、经济权、国际人权等，而人权的实现，也意味着刑事法治的实现。
　　二、我国刑事法治中人权保障的不足   我国的刑事实体法与刑事程序法确立了罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应等一系列保障人权的基本原则，在刑事司法领域亦得到较好的贯彻和实施，在禁止刑事司法权的滥用，保障公民的基本权利方面取得了较大进步，但仍存在一些不足之处。
　　（一）人权保护观念比较淡薄   尽管人权保护是当今时代的鲜明主题，但在部分司法人员头脑中，人权保护的观念仍然比较淡薄，从我国近年来在刑事司法领域屡屡发生的侵犯人权的案例便可见一斑。究其根源，是很多司法者不具有或者说不完全具有现代人权意识。
　　对人权的忽视，有历史的原因，也有现实的因素。＂在中国古代，虽然以儒家为主流的政治哲学讲究仁者爱人，提倡慎刑，但还是和其他国家古代的情形一样，把酷刑作为一种合法的惩罚措施和逼供手段＂。
　　在文革时期，由于＂左＂的思想的影响，人权完全处于被漠视的状态。在当前的刑事立法和司法实践中，仍然存在着强调刑法的社会保护机能而忽视其人权保障机能的思想。
　　立法者和司法者力图通过刑罚权的动用来惩罚犯罪，以刑罚这种不得已的＂恶＂否定犯罪之＂恶＂，从而维护社会秩序，保障社会的稳定和发展。加之一部分执法人员和司法人员还存在着先入为主、有罪推定、罪从供定的陈腐观念，在犯罪嫌疑人否认罪行时，主观上便认为犯罪嫌疑人是在狡辩，力图采用一切手段逼使其供述罪行，在此种思想的指导下，漠视人权、刑讯逼供现象的存在也就不足为奇了。
　　（二）刑事法律规范不够明确，人权保障不够突出   我国现行刑法典确立了罪刑法定等基本原则，顺应了刑事法治发展之尊重与保障人权的基本要求，但在具体的法律条文上还存在着抽象、模糊、笼统的用语，分则条文未明定罪名等欠缺，加之缺乏相关具体、明确的司法解释，往往造成变相的罪刑不法定。如分则中所规定的＂情节严重＂、＂数额较大＂等用语模糊、笼统。
　　这种立法上的弊端，一方面为法官滥用司法权创造了条件，使司法权面临失控的危险；另一方面，人们无法预测自己的行为后果，法律所应蕴涵的神圣价值因之受到根本动摇。   另外，我国现行刑法典的分则体系未突出人权保障。
　　我国现行刑法典将侵犯公民人身权利的犯罪一章置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章之后，在笔者看来是不利于突出人权保障的，因为一个国家和社会的主体与基础是公民，公民基本权利的法律保护，其重要性当然应当居于国家对经济秩序的维护之上，这样的分则体系是不够科学的。
　　（三）酷刑的禁止范围不够全面   我国于1988年正式加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，对国际社会作出了反酷刑的法律承诺，并在国内司法中予以执行。我国刑法用三个罪名概括了酷刑犯罪的基本方面：刑讯逼供罪、暴力取证罪和体罚虐待被监管人员罪。
　　并在《警察法》、《法官法》、《检察官法》、《国家安全法》、《监狱法》中对禁止酷刑加以特别的规定，以保障特定公民的人权。除此以外，还以《国家赔偿法》对遭受酷刑对待的受害者做出了国家赔偿的法律规定。
　　尽管我国已建立了反酷刑的基本的法律框架，但仍存在两方面的问题：一是反酷刑立法还比较粗略。由于受过去宜粗不宜细立法精神的影响，反酷刑方面的法律规定不够具体，造成实施的困难；二是反酷刑立法不够全面。
　　目前仍有一些酷刑行为未被明确纳入禁止性规定之列，如酷刑立法主要集中在警察、法官、检察官等执法、司法人员中，而对于其他国家机关工作人员或准国家机关工作人员施用酷刑的犯罪，则未纳入法律制裁的范围。又如作为酷刑重要形式之一的精神酷刑，对被害人的精神造成了严重创伤，且在当前的司法实践中时有发生，甚至在个别地方被当作办案经验加以总结。
　　（四）死刑立法偏多，核准程序不完善   在限制和减少死刑方面，我国现阶段的努力无疑是应当充分肯定的，但笔者认为我国的死刑制度仍存在两个方面的问题：一是死刑罪名过多。目前我国刑法规定的死刑罪名有67个，约占全部罪名的七分之一，居世界前列。
　　二是缺乏具体的适用规则。在司法实践中，对共同杀人案只有一人被害，而多名被告人不能区分主从的情况下，往往判处多人死刑，有违人本主义精神。
　　而对一些发生在亲属之间的杀人案件和激情杀人案件，也未完全考虑被告人的主观恶性等从轻情节，一律判处死刑。三是是核准程序不完善，在实践中显现出一些弊端，好在最高人民法院已经注意到该问题，已决定将死刑复核权收归最高人民法院。
　　（五）制约和监督机制不够完善   ＂在我国，人权保障存在的问题，固然在立法上有很不完善的地方，但主要的还是法律所确认的权利得不到最有效的保障＂。在我国的司法实践中，有法不依的现象仍然存在，例如我国刑法严格禁止刑讯逼供、非法拘禁，但在实践中仍时有发生；律师的权力缺管相应的制度保障，加之各司法机关固守部门利益不配合，某些情况下被告人所享有的律师协助权事实上形同虚设；证人不出庭的现象较为严重，导致被告人因缺乏有利证据的支持而无法维护自己的切身权益。
　　（六）不当的＂严打＂不利于人权保障   作为我国的一项重要的刑事政策，＂严打＂在打击犯罪、维护社会治安、保护广大人民群众合法权益方面发挥了重要作用。然而，＂严打＂本身蕴含着滥用法律、侵犯人权的危险。
　　在司法实践中，有时出现一味＂从快＂而忽视办案质量，一味重视＂从重＂而忽视人权，甚至把法律看成是束缚的现象，如此＂严打＂会使公民对刑罚的公正性和合理性产生怀疑，动摇法律的权威性，更会影响国家的长治久安，有违＂严打＂的初衷。
　　三、完善刑法对人权的保障，为构建和谐社会而努力   列宁曾经说过，宪法是一张写满人民权利的纸。要把写在纸上的权利转化为社会现实，还需要我们更为具体，更为艰苦的努力。
　　笔者认为，为构建和谐社会，在刑事法治中应从以下几方面完善对人权的保障。
　　（一）确立和强化人权保护观念   人权保护的实现首先有赖于人权保护观念的确立，没有相应的人权观念为基础，人权保护根本不可能在刑事法治领域得到真正的贯彻和实现。片面强调刑法社会保护机能的做法，可以换得社会表面的安宁，然而却是以公民权利被漠视乃至被践踏为代价的。
　　其实，人权保障亦是现代刑法另一重要机能，它强调的是对公民人权的维护，以对犯罪人人权之保障为首要目标，并以此为基础实现对全体公民权利的保护。从权力运作角度看，刑法的人权保障机能起到了限制国家刑罚权的动用之功效，避免了无限度动用刑罚权对公民权利带来的损害。
　　而且，在市场经济体制下，＂刑法的价值构造应当顺应时代潮流的发展，兼顾社会保护和人权保障双重机能，并适当向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵，这不仅是民主政治与人权理论的要求，也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻，更应在刑事司法运作中得到充分体现。
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　　（二）完善刑事立法规范，调整刑法分则体系   刑法规范的设置应更加具体、明确。罪刑法定原则是刑事法治中保护人权的一项重要原则，它要求刑法规范的设置明确化、具体化。
　　在立法中应纠正和避免用语抽象、模糊、笼统，分则条文未明定罪名等弊端，提高立法技术，从而更有利于人权的刑法保障。   改革刑法分则的体系，将人权保护置于首要位置。
　　为了强化和突出刑法对公民基本权益的重点保护，应改革刑法分则的体系，将侵犯公民人身权利的犯罪一章的位置适当前置乃至置于首章。建议国家立法机关在适当的时机调整刑法典分则的体系，可以考虑把侵犯公民人身权利的犯罪置于首章，至少可以置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章之前。
　　（三）限制和减少死刑   在限制和减少死刑方面，笔者认为我国目前废除死刑并不现实。我国目前正处于社会转型时期，是犯罪的多发期，如果不对社会危害极其严重的犯罪予以严厉打击，将不利于社会的稳定和发展。
　　但是，应对死刑加以严格的限制，因犯罪人多为社会的弱势群体，其走上犯罪道路，社会具有不可推卸的责任。抑制犯罪，要尽量消除犯罪滋生的土壤，而不能依靠重刑。
　　刑法是一把双刃剑，用之得当，个人和社会两受其益，用之不当，个人和社会两受其害。   笔者认为应从以下三个方面来限制死刑：   一是我国立法机关应当站在引导社会向文明、现代化道路发展的高度，深入调查研究我国的司法实务并参考借鉴外国立法例，对现行刑法典中的死刑罪种进行认真的甄别，进一步限制和削减死刑，将死刑限制在非用不可，合乎法理情理的极其严重的犯罪上。
　　从许多国家大幅度限制死刑和废止死刑的进程看，先行废除非暴力犯罪的死刑是一个必经之路，也符合社会发展的基本规律，中国废止死刑之路，也应以废止非暴力犯罪的死刑为开端；   二是制定死刑适用的规则。笔者认为应尽快制定死刑适用的具体规则，如杀死一人原则上只判处一人而不是多人死刑；对于激情杀人、被害人有过错的杀人案件都不能判处死刑，而不仅仅是从减少死刑罪名的角度来限制死刑。
　　三是在限制死刑的前提下，做到重者更重，轻者更轻。即加重生刑，死缓、无期徒刑的实际执行、有期徒刑和数罪并罚的上限都应适当提高，从而减少对死刑的依赖；对同时带来的监禁成本过高的问题，应采用轻者更轻的办法来解决，即对应判处五年以下有期徒刑的实行非监禁化，尤其对于未成年人，应大量进行社区矫正。
　　通过以上的结构调整，对死刑的依赖就会降低，司法成本也会减少。 四是严格死刑的核准程序，使死刑的适用更加科学、文明、合理和人道。
　　目前最高人民法院已决定收回死刑的核准权，这是一项维护宪法对人权的尊重和保障，维护刑事法治公正，切实减少死刑适用的重大措施。
　　（四）完善禁止酷刑的立法   随着人权认识的深化和保护措施的强化，应对酷刑予以更加严格的禁止和打击，以充分地保障人权。我国应从以下方面进行努力：一是反酷刑立法应当更加具体。
　　中国反酷刑的立法比较粗略，应当将执法、司法人员以外的国家机关工作人员或准国家机关工作人员施用酷刑的犯罪，纳入法律制裁的范围；二是将精神酷刑明确纳入制裁的范畴。作为酷刑重要形式之一的精神酷刑，对被害人的精神造成的创伤从某种意义上说并不亚于肉体创伤，在世界上许多国家都被纳入酷刑的范畴被严格禁止，在我国也应严格加以制裁。
　　（五）建立完善的制约和监督机制 孟德斯鸠曾经指出：＂防止权力滥用的办法，就是用权力制约权力。权力不受制约必然产生腐败。
　　＂因此，如何建立起长期而有效的监督和制约机制是在刑事法治中保护人权的最后一道防线。我国《刑事诉讼法》规定了法院、检察院和公安机关依法分工负责，互相配合，互相制约的原则。
　　检察机关对公安机关、法院和监狱、劳动场所的活动是否合法实行监督。这种配置科学、互相制约的封闭式权力运作体系应在实践中得以切实的贯彻和执行。
　　同时，对检察机关行使职权的行为也应实行必要的监督和制约，如处于拘留、逮捕状态的被告人认为对自己所施加的羁押措施不合法或超期羁押时，法律应赋予被告人申请法院对该措施的合法性予以审查的权利，尤其是对于检察机关自行侦查案件中被告人的逮捕，因完全是检察机关自办自结，故须强化对此类案件的监督。
　　（六）正确对待＂严打＂，加强人权保护   在＂严打＂中，应注意两点：一是必须恰当地认识刑罚的功能和效益，在坚决摈弃刑罚万能理论和刑罚工具主义的基础上，对刑罚功能之局限性有足够的认识。二是必须坚持在人权保障的理念下合理运用刑罚。
　　＂严打并不是次数越多越好，时间越长越好，只有保持以最小的刑罚成本将犯罪最大限度地控制在社会所能容忍的限度内的‘严打’，才是合理的、科学的。＂具体来说，在＂严打＂中要切实贯彻罪刑法定、适用刑法人人平等和罪责刑相适应这三大原则，严格遵守法律程序，保障当事人的诉讼权利，和谐实现刑法之保护社会与保障人权的功能。
　　放眼全球不难发现，人权保护已成为当今世界刑事法治的鲜明主题。在构建和谐社会中，我们应坚定不移的高举法治文明的大旗，始终如一地大力弘扬人权保护的主旋律，及时将人权领域出现的新形势、新精神反映到刑法立法与刑事司法中，对症下药、除旧布新，构建与和谐社会相和谐的刑事法治。