浅析宪法对刑事司法的实体性控制合宪性解释的方法论引入

　　一、合宪性解释的刑法教义学逻辑
　　在宪政意义上，宪法与刑法之间的对话乃是法律发展的必然趋势，刑法作为最严厉的法律，应该立足于宪政的理念与价值而制定，并在适用中与宪法保持高度一致，正如日本刑法学者指出，宪法和刑法，在以实定的阶层构造为前提的时候，从法律效力的观点来看，具有优劣关系，刑法的内容以及解释，必须遵循宪法的理念和宗旨。而刑法教义学的基本前提又是对现行刑法的坚定信奉而不加怀疑。既然宪法最为神圣，而刑法教义又不可侵犯，那么刑法的教义学分析不仅是刑法学范围内的事情，而且应与宪法相协调，需要一种既立于宪法之架构，又本于刑法之教义的宪法刑法学进路: 一方面，对刑法条款因与宪法冲突而招致违宪疑虑的情形，刑法学者不应否认与逃避，而须在实在法体系内作出正面释疑与回应; 另一方面，对于刑法文本的解释不应自外于宪法，而应以宪法为指导，得出符合宪法精神与意旨的结论。
　　这就蕴含着合宪性解释的必要性。那么，什么是合宪性解释呢? 国外的理论与实践可能有助于这一问题的回答。从德国的研究成果来看，合宪性解释有两个原始面向: 一是宪法法院在违宪审查过程中的合宪性解释，二是普通法院在审理一般案件过程中对所适用法律的合宪性解释。在德国，合宪性解释首先作为一种回避违宪判断的方法而存在，其主体是德国的违宪审查机关，即联邦宪法法院: 如果一项法律存在多项解释之可能，其中一些可能导致违宪结果，而另一些可能导致合宪结果，则宪法法院不能认定该规范是违宪的，而应对之作与宪法相一致的解释。换言之，宪法法院在对普通法律进行违宪审查时，原则上先假设法律合宪，并使用文义、目的、体系、历史及综合解释等方式，只要由任何一种方式能够找出立法者符合宪法之依据，即可排除由其他方式可能导出的违宪结果。我国不存在与德国宪法法院相对应的专门机构，由法院进行违宪审查在我国的宪法架构下并无讨论的余地，在中国违宪审查制度没有正式确立的情况下，主张违宪审查中的合宪性解释既不可望更不可即，面对因与宪法冲突而招致违宪疑虑的刑法条款，已无违宪判断之机制，更无回避违宪判断之方法。因而笔者以为，比较可行的是强化一种司法适用意义上的合宪性解释。
　　如上所述，合宪性解释有方法与标准之分，两者在违宪审查机制中是合二为一的，不可截然分开，但这并不能否认标准在合宪性解释中的重要意义。这也肯定了合宪性解释在法律解释论中的独立位阶。对此，学者们历来有不同认识: ( 1) 划归于体系解释的范畴;( 2) 在根据法律目的进行解释时，法官总是将宪法的价值判断放在首位 ( 3) 分别归于目的解释与体系解释中; ( 4) 与文义解释、体系解释、历史解释、目的解释并列的解释方法。分别参见: [德]魏德士: 《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005 年版，第326 页;[德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001 年版，第193 页; 赵秉志主编:《刑法解释研究》，北京大学出版社2007 年版，第409 页; 苏彩霞: 《刑法解释的方法、位阶及运用》，载齐文远、夏勇主编:《现代刑事法研究》，人民法院出版社2011 年版，第318 页。
　　其实，前三种分歧很大程度上是因为各自依存之概念的外延不同所致( 如体系解释有广义、狭义之分) ，一定程度上其合理性都可以被承认。但鉴于宪法的高级法地位及其对解释结果的控制功能，本文将其作为一种独立于文义解释、历史解释、体系解释、目的解释的解释方法。德国基本法第1 条第三款规定，下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效的法律，因而从解释的内容规制上看，普通法院在解释法律时当然受宪法制约; 从违宪判断的启动程序上看，普通法院认为所用之法律确有违宪疑义移交宪法法院提请违宪审查宪法法院作合宪性解释宪法法院判断是否违宪，因而普通法院更应审慎判断法律是否确有违宪疑义。所以，本来由德国宪法法院作为回避违宪判断方法的合宪性解释，就成为了一种具有教义学属性的一般法学方法上的解释规则，其也正是在这一层面被发扬光大的，正如拉伦茨教授所指出，相对于其他将使规定违宪的解释，应优先择用依其余解释标准仍属可能，且并不抵触宪法原则的解答在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。因此，合宪性也是一种解释标准。
　　二、合宪性解释与罪刑法定的二元控制性
　　罪刑法定原则是现代刑事法治的一条铁则，已经被载入我国刑法典，实现了立法化，它虽然浸透着形式侧面与实质侧面的宪政精神，但从教义学上看，却只是刑法教义内部的原则，并未实现宪法化。而合宪性则源于宪法的高级法次序及其强大辐射力，是刑法运行的上位原则。因而在宪法刑法学的宏观视域内，合宪性解释与罪刑法定原则是上( 出自宪法) 下( 出自刑法教义) 运行的二元解释规则。首先，作为解释方法，合宪性解释是罪刑法定下的文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等方法之后的终极方法。作为刑法规范系统内的基本原则，罪刑法定要求法无明文规定不处罚，即刑法不保护未被刑法列举的权利，因而这种铁则效力决定了刑法是一种闭合的、安定的规范体系，它禁止法外入罪。传统的刑法解释方法如文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等都属于罪刑法定原则之下的刑法规范内的解释方法，其所依存的文义、历史、体系、目的等从来都是从刑法规范内的文义、历史、体系、目的等。
　　合宪性解释自身不具有积极确定法律文本含义的功能，刑法解释者必须从刑法自身的条文出发来确定法文含义，在业已确定的含义中选择最合宪法规定、最充分实现基本权利的结论。所以，现代刑法解释学又强调合宪性解释在所有解释方法中的最高位阶。其次，作为解释原则，合宪性解释位于罪刑法定原则之上。其一，罪刑法定原则是最低限度的解释原则，如果文义解释体系解释、历史解释、比较解释目的解释中的任意阶段之结论违背罪刑法定原则，则无须进行宪法判断。其二，由于宪法的高级法地位，解释结论在满足罪刑法定原则的同时必须进一步合宪，违宪解释必须排除。若以上某一解释阶段之结论明显违宪，则也必须重新解释，无须再论证其是否合罪刑法定。这与前述解释方法的逻辑顺位相一致。从这一点看，合宪性解释也是一种贯穿于刑法解释活动始终的隐性的解释理念，即除了技术性操作之外，解释者必须牢记宪政话语，增强宪法意识，在宪法刑法学的视野下分析刑法教义，以确保刑法解释的合宪性。
　　三、合宪性解释对个案裁判的具体影响
　　如前所述，合宪性解释在刑事司法中对刑法文本具有宪政意义的实体性控制功能，这主要表现为三个层次的影响: 消除违宪疑虑、控制解释边界和检验解释结论。以下分别围绕三类个案展开求证。
　　( 一) 公民自由与聚众淫乱的部分去罪化
　　自马饶海换妻案以来，聚众淫乱罪之存废引起了激烈争论，以性学专家为首的主废论者甚至提出聚众淫乱罪具有违宪嫌疑。对此，刑法教义学者有义务对本罪的构成要件作合宪性解释，以消除违宪疑虑。问题的关键在于: 现行刑法对聚众淫乱罪的犯罪圈设置是否有侵犯公民权利的嫌疑? 从规范上分析，聚众淫乱罪( 刑法第301 条第一款) 的行为要件是聚众进行淫乱活动，对之不应局限于字面解释，不能认为凡是三人以上聚集起来进行淫乱活动的，一律构成本罪。刑法学者对其的分析路径一般是: 其一，从法益侵害角度看，刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为其侵害了公众对性的感情，尤其是性行为非公开化的社会秩序。其二，从行为模式看，聚众型犯罪必须公开进行，如聚众斗殴、聚众扰乱交通秩序、聚众扰乱社会秩序等，立法者也是基于只有公开进行才能给公共秩序带来混乱为由将其纳入犯罪圈。其三，从社会影响看，秘密性行为本来不为人知，而国家的刑事追诉活动使其尽为人知，公权力反倒成了使其公开化、有害化的帮助犯。
　　笔者认为，上述分析路径仍然是刑法视域的，而没有融入宪法精神与理念。事实上，如果我们立足于宪法有关公民基本权利的规定，那么三个以上的成年人基于相互同意秘密实施的性行为( 即使聚众、邀约行为具有公开性) 不仅没有侵害到其他公民的权利，也没有违背公民自身的义务，这并不是刑法中的聚众淫乱。据此，公民在隐私场所自愿施行性活动的权利当然受到宪法保护，刑法应该停止干涉。