一场必将打到最高院的专利诉讼敏芯vs歌尔再次开厮

　　作者：黄莺、张一元
　　6月15日，敏芯股份发布公告，对与歌尔一起诉讼的一审判决结果进行说明。山东青岛中级人民法院在一审中判决敏芯败诉，判决指出其侵犯歌尔的ZL20122026527.1号名称为＂MEMS麦克风＂的实用新型专利，判敏芯赔偿歌尔400万元。
　　敏芯股份公告中则认为此为一审判决，涉及诉讼的三款产品2018年、2019年和2020年1-3月销售，累计销售25.51万颗，累计销售收入20.60万元，对公司整体影响较小，且涉诉产品已经更新换代，对公司销售和财务影响有限。
　　来源：敏芯公告
　　实际上，在敏芯股份15日发布公告之前，歌尔和敏芯的舆论争夺战提前一天就已经开打了。
　　首先是发文立场明显偏向于歌尔一方的＂中金在线＂在20:00发布了 《敏芯被判侵权同行专利，MEMS麦克风产品面临停产》 ，对其中400万赔偿可能是涉及更多产品做了解释，并表示会继续维权。
　　来源：中金在线
　　仅仅一个小时之后，明显代表敏芯股份立场的媒体＂芯榜＂发布了 《＂对判决失望，将坚决还击＂敏芯回应与歌尔专利战最新判决》 的文章，对歌尔的发声迅速回击，可见敏芯股份的IP和PR部门是早就对此进行了准备。
　　实际上，双方舆论战是继续延续了去年的模式，详见《专利战？舆论战？从歌尔VS敏芯大战看企业法务和IPR的危机公关意识》。
　　来源：芯榜
　　在这篇明显带有敏芯股份提供素材的文章中，敏芯股份对其中的技术细节，以及难以理解山东青岛中级人民法院的裁决理由的原因进行了深度分析，将敏芯股份的产品结构特征和歌尔涉诉专利的技术特征进行了详细的对比。
　　敏芯股份首先对这一判决表示非常失望，称将坚决上诉到最高法院。
　　在文章给出的歌尔专利与敏芯产品对比中，可以看到从结构上看，确实存在差异。 两家争议的焦点就在MEMS麦克风进气结构方式上。
　　文章中描述的比较清楚，但对于不熟悉该行业的普通大众来说，还是不易于理解，我对文章所提供两家对比图中，用红框标注出两家争议的焦点。
　　左侧红框内歌尔专利的声孔进气方式从剖面来看我称之为 ＂倒八字型＂ （细节可参见下面绿框标注出来部分），而右侧敏芯股份产品所采用的声控进气方式是行业中所谓的 ＂牛鼻型＂ ，具体可以参见下图绿框的结构。两者从外观结构上看是有区别的。
　　来源：《对判决失望，将坚决回击》
　　敏芯股份认为类似歌尔专利这种结构行业内已经基本不采用了，因为＂延伸阻挡部，只能起到局部阻挡作用，气流仍然能从阻挡部周围进入内部，直接冲击元器件＂。
　　而敏芯采用的＂牛鼻型＂产品 ，气流被凹槽底部完全阻挡，只能从两侧壁进声孔水平进入外壳内部，完全不能冲击元器件，抗气流冲击效果好。 是行业中已经应用多年的成熟技术， 并举证早在1993年3月31日，日本星电公司就已在相关专利中公开了此种技术， 这是一种已经存在了20余年的成熟技术。并给出了在歌尔之前很多在先专利技术，并提到在2010年以后有多家业内公司以该类结构申请专利都被驳回或主动撤回。
　　来源：《对判决失望，将坚决回击》
　　因为本案的一审决定目前还没有公开，孰是孰非还很难确定。但是从敏芯股份提供的这些证据材料可以看出，敏芯认为自己使用的是20年前已经公开的技术，即使在未来最高院的审理中也会使用现有技术抗辩。
　　那么还有一个问题，既然歌尔的专利更像是一种早已采用过的技术， 为何此次一审判决下达前，敏芯股份没有将该专利无效掉呢？
　　实际上，在2020年4月17日，歌尔在青岛中级人民法院就该专利向敏芯股份提起侵权诉讼之后，敏芯已经三次对该专利进行了无效请求（5W121425；5W123660；5W123713）。
　　其中5W121425号无效请求的裁决最先出来，该次无效是以第三人名义提出（俗称的＂稻草人＂）， 国家知识产权局在2020年12月30日对这件专利做出部分无效决定， 宣告ZL201220626527.1号实用新型专利的权利要求1和权利要求6-8引用的权利要求1的技术方案无效，维持权利要求2-5和权利要求6-8引用的权利要求2-5中技术方案继续有效。
　　目前后两项的5W123660；5W123713无效还在进行中，想必敏芯会继续针对歌尔该专利剩余的权利要求发起攻击。
　　据悉，青岛中级人民法院在6月7日做出（2020）鲁02知民初65号判决，裁定敏芯侵权。
　　这一日期实际上距国家知识产权局做出第一份复审无效决定已经过去半年，按理说该无效决定中部分无效的裁决，应该会对青岛中院的判决产生影响，但实际从结果来看，或许青岛中院的裁决并未考虑该复审决定。我刚刚在文章《德国汽车工业协会：专利法改革通过，是德国知识产权的重要里程碑》讨论了德国法院专利侵权诉讼和专利有效性的＂双轨制＂问题。
　　MEMS行业资深专利专家张一元 对此给出了他的看法，从歌尔专利权利要求和敏芯产品的对比来看，两者从Claim Charts角度来看，还是存在一些差异。从青岛中院的最终结果来看，似乎并没有采用无效决定的专利做出的一审判决。
　　张一元提供CC表
　　而在支持敏芯股份的文章发声中，对此也有重点提及＂ 敏芯此前向青岛中院提交了其产品与现有技术比对的第三方鉴定报告，同时书面提出聘请技术调查官、技术专家出庭等合理合法的请求，但却始终未得到山东当地法庭的重视和允许 ＂。
　　这也再次将本案的焦点引入到中国各地法院的裁判制度，虽然文章和敏芯的公告都没有明说，但是对中国地方法院在支持本地企业方面的作为还是心存不满。
　　本案中，敏芯和歌尔相互起诉，分别在苏州和青岛都进行了立案，如果不出意外，结果一定会使敏芯赢得苏州主场，歌尔赢得青岛主场。
　　就像号称＂海淀不倒翁＂的字节跳动在得知起诉腾讯的案件最终管辖权争议被转到深圳后，就很知趣的撤回了诉讼，因为那是＂南山必胜客＂的地盘。
　　所以，敏芯和歌尔之争，从开局就是一场必将打到最高院的专利诉讼。
　　两家企业最后都不会是赢家，但却能折射出当下中国企业面临知识产权保护环境的诸多问题。中国的知识产权保护不能只停留在口号上，还需要落地才能促进企业重视创新、加大研发投入和专利产出。
　　当然，对中国司法上的＂特色＂也不能过于严苛，可以让子弹先飞一会。对比美国，即使专利法已经执行了几百年，在专利的裁决上依然会不时传出惊人的判决。上周末，苹果、三星等诉讼案中，当庭法官对于涉案专利的认定，同样刷新的美国专业人士对于美国司法体系的认知，连呼＂看不懂＂！该案将在明天发文的＂美国特色的双标知识产权保护＂上详细展开。
　　更多的中国企业从歌尔和敏芯的交战中，应该看到专利布局的更深层次问题，看透两家代表性企业各自的IP问题，从而完善自己企业的知识产权战略。
　　对于歌尔而言，每年几千件的申请量，着实不少，但却和敏芯的交战中暴露出来，专利大而不强的问题，徒有数量而缺乏质量，拿出来起诉敏芯的一批专利如果真的遇到强有力的竞争对手，能存活的概率有多大？坐拥山东最多的专利资助补贴，却在诉讼时连件＂趁手的兵器＂都亮的困难，恐怕这也是很多中国大企业的通病。
　　敏芯一样是不重视专利布局，只有大难临头才匆忙应对。从本案就可以看出，歌尔2020年4月以该专利提出诉讼，敏芯在8月才提出无效，中间四个月的时间对本案没有形成强有力的无效方案，从无效决定中所使用的证据就能初步看得到未来结果，所以最终只能打掉独立权利要求1，不能一棒子将歌尔这件专利直接全部＂无效＂掉，也可以猜到敏芯当时应付之狼狈，才会继续再进行第二轮和第三轮的复审无效申请。而这也正给了歌尔此次借机再次从舆论上打压敏芯的机会。
　　反过来说，无效掉歌尔这件实用新型专利真的有那么难么？干掉歌尔所有的起诉专利没有可能么？
　　未来，中国专利无效检索一定会继续向质量取胜迈进，真正的检索和无效高手或许就藏在民间。
　　感谢民间检索高手张一元对本文的贡献！