各国区块链法律部分国家对虚拟货币数字代币的性质认定

　　不可否认，区块链已经成为继大数据、人工智能后的一项热门话题，尤其在中国，投资圈、创业圈、金融科技圈等不同行业领域都出现了较大范围的讨论，围绕去中心化、分布式计算、数字货币等方面的技术和知识受到了引人瞩目的关注。相比而言，法律界对于这样一项被称为全新的商业技术及模式尚未开展大范围讨论，更未形成共识，我们试着从法律角度做些研究，以期抛砖引玉。特别提示的是，对我们而言，很多内容是全新事物，相关研究及文章不作为法律建议，更不作为专业律师意见。
　　虚拟货币、数字代币被认为是区块链的较成熟应用，本文主要探讨部分国家对此的性质认定，在后续文章中将探讨监管及法律风险。
　　目前比较主流的看法是，比特币等虚拟货币是区块链技术的主要应用之一。中国在政策上未否定区块链技术作为底层应用的发展，但对虚拟货币（Virtual currency）相关产业、代币（Token）发行采取严格禁止措施。
　　虚拟货币确实存在易被用于洗钱、逃税等犯罪、违规活动的弱点，不过由于虚拟货币可全球化发行、全球化流通，一些类型的虚拟货币如比特币等能够产生世界范围的影响。在关注负面作用的情况下，虚拟货币的发展也可能具有未来意义。从现有法律实践看，一些国家对于虚拟货币、数字代币未一概采用禁止策略，部分国家采取或严或宽的监管措施，探索这一新生事物未来的发展之路。
　　目前中国对虚拟货币交易、数字代币发行等采取禁止措施，表现出明确的谨慎态度，考虑到虚拟货币的全球性，仅在本土禁止虚拟货币、数字代币相关行为并不能全面防范风险，未来不排除会有调整的可能。随着区块链技术的深入发展，我国应该会基于市场管理和风险防范需要，制定更全面的监管法规。
　　本文梳理了部分典型国家对于虚拟货币、数字代币的性质认定，以供参考。
　　虚拟货币的性质认定
　　技术层面
　　虚拟货币属于全球通用的加密电子货币（encrypted electronic currency），具有去中心化、发行不受控制等特点。典型的虚拟货币有比特币、以太币等。
　　法律层面
　　1、中国
　　2013年中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，其中谈到：＂比特币不是由货币当局发行、不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正意义上的货币。从性质上看，比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通。＂
　　可见，当时相关监管机构将比特币定性为＂虚拟商品＂。
　　2、美国
　　纽约是美国第一个正式推出数字货币监管的州，根据纽约金融服务局（NYDFS）BitLicense监管框架中有关虚拟货币的规定：
　　＂虚拟货币（Virtual Currency）是指任何一种被用作交换媒介或价值存储的数字单位（digital units）。该种数字单位可能：（1）具有中心化存放处或管理人；（2）去中心化，且无中心化存放处或管理人；或（3）可通过计算或制造来创造或获得。
　　虚拟货币不是
　　（1）仅用于线上游戏平台内部的；（2）没有游戏平台外部的市场或使用的；（3）无法转换、赎回成法定货币或虚拟货币的；（4）对于现实物品、服务、折扣、消费是可能或不可能赎回的；作为发行者或商人用于吸引或回报客户计划的一部分、可用于换取物品、服务、折扣或消费的数字单位；或者可用于换取另一属于客户吸引或回报计划的数字单位，但无法转化或赎回成法定货币或虚拟货币。预付卡的一部分。
　　可见，该法案认为，虚拟货币虽然不是法定货币，但具有作为货币的价值尺度、流通手段、贮藏手段的基本职能，与消费券、代金券、预付卡等有显著不同。
　　3、加拿大
　　根据加拿大政府网站介绍[1]，居民可以在接受数字货币的网上或线下商家使用数字货币购买货物或服务，也可以在公开交易所买卖数字货币。但数字货币不是加拿大的法定货币，银行或金融机构对数字货币不采取管理或监管措施。
　　可见，加拿大肯定虚拟货币的货币职能，但明确其不属于法定货币。
　　4、新加坡
　　新加坡金融管理局（MAS）称[2]，因虚拟货币不被认为是法定货币或证券，新加坡不监管虚拟货币本身，但因虚拟货币的匿名属性，尤其容易产生洗钱和资助恐怖主义风险，因此对虚拟货币交易平台进行相关风险的监管。
　　综合上述及其他国家立场，大部分国家相关机构均明确提示，比特币等虚拟货币不属于法定货币。部分国家认可虚拟货币的货币属性，但对于流通许可和监管上，各国存在一定差别。如瑞士、新加坡、澳大利亚等国采取较宽松监管模式，不限制虚拟货币的使用；也有部分国家对虚拟货币使用采取严格管控措施。
　　数字代币的性质认定
　　技术层面
　　数字代币是一种加密保护的证明，代表着代币持有人获得利益或行使具体事项的权利。其中特殊的一种数字代币是虚拟货币。虚拟货币是典型的购买货物或服务的方式。虚拟货币的典型例子是比特币和以太币。
　　但是，数字代币的功能发展超过了虚拟货币。例如，数字代币可能代表着代币销售方资产上的所有权或证券利益，或卖方所拥有的债务。类似这样的数字代币被市场视为投资机会。
　　数字代币可以通过ICO或其他投资模式发行。通过ICO发行的数字代币通常专属于卖方，这种代币将卖给消费者来换取可广泛流通的虚拟货币（如比特币或以太币）或法币。这些卖方通常以＂白皮书＂的方式提出发行。
　　法律层面
　　1、中国
　　根据中国人民银行等七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》：＂代币发行融资中使用的代币或‘虚拟货币’不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。
　　代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。＂
　　中国同样未认同代币的货币属性，但代币发行融资行为被认为可能涉嫌非法发行证券，因此不排除代币发行融资中的代币被认定属于证券的可能。
　　2、美国
　　目前美国证券交易委员会（SEC）正在研究如何监管虚拟货币交易。2017年12月04日，SEC以首次针对＂初始代币发行＂（ICO）发起诉讼，指控一家名为PlexCorps的私人控股公司及两名高管涉嫌欺诈投资者。2018年2月6日，SEC主席称，ICO参与者需要考虑＂币＂是不是证券，它们符合证券的一些关键特征，而发行证券需要牌照。
　　3、新加坡
　　新加坡对ICO下的代币性质认定及不同情况下的监管措施均做出了分类。根据MAS发布的《数字代币发行指南》，如果数字代币构成MAS负责管理的证券法所规定的产品，则数字代币的发售或发行必须遵守所适用的证券法。不同的发行场景下，代币可能构成股份、债权或集合投资计划中的单位份额等证券产品。
　　4、瑞士
　　2018年2月16日，瑞士金融市场监管局（FINMA）发布了ICO的监管框架，其中将数字代币分为三类：
　　支付代币（Payment tokens），即加密货币，作为货物或服务的支付手段，或货币、价值转移的方式。实用代币（Utility tokens），以区块链为基础的，意于提供对应用或服务的数字化获取渠道的代币。资产代币（Asset tokens），代表了发行方的债或股权。例如，资产代币承诺对未来公司利润或现金流的分成。对于它们的经济作用而言，这些代币可类比为资产、债权或金融衍生品。可交易的代表实物资产的区块链代币同样属于此类。
　　FINMA表示，上述分类并非完全排斥，存在着混合代币的情况。
　　可以看出，目前世界各国没有形成对虚拟货币、数字代币的统一定性和划分标准，定义的内涵间存在覆盖或交叉。但部分国家，如新加坡、瑞士（未来有可能包括美国）等国已经结合本国相关金融法律，对需要监管的数字代币界定了相关要素，认为数字代币在满足证券构成时，应当将其定义为证券，相关发行行为受到证券发行相关法规管理。
　　虚拟货币、数字代币的法律性质认定将影响其受监管范围，鉴于虚拟货币、数字代币仍处于不断发展、创新当中，法律上若将其内涵过于限定可能对监管灵活性产生不利影响。上述对虚拟货币、数字代币法律性质判断的相关规定，与我国证券监管政策上的穿透性监管原则有一定相似之处，因此，透过虚拟货币等形式，剖析行为而辨别实质，在判断法律性质上具有较高的实操性。
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