女方同意性交易，男方违约不戴安全套，可以构成强奸罪

　　一、裁判规则
　　女性自主选择性活动的方式至少包括以下四方面的因素：妇女对性交对象的选择，对性交时间的自由选择，对性交地点或者场合的自由选择，以及对性交行为的方式方法及粗暴程度的自由选择。
　　二、规则适用
　　强奸罪的法益是妇女(包括幼女)的性的自由决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志自由决定性行为的权利。关于妇女对性的自由决定权的具体内容，至少包括以下四方面的因素：
　　1.妇女对性交对象具有自由选择的权利。 这是妇女性自由决定权的最主要的体现所在，要求妇女对具体的性交对象有明确认识,并愿意与之性交。
　　2.妇女对性交时间具有自由选择的权利。 尽管妇女愿意与行为人发生关系，而且在此之前甚至已经或者曾自愿与行为人发生过关系，但是并不意味着行为人可以在任何时候与该妇女发生关系，该妇女对再次发生性关系的时间仍然具有自由选择的权利。行为人在被害妇女不愿意的时间内与之发生关系的，仍然应当认定为＂违背妇女意志＂。
　　3.妇女有对性交地点或者场合进行自由选择的权利。 如果妇女同意与他人发生性关系，但却要求在特定地点或场所进行，而不同意在某地、某处发生，他人强行与该妇女在该地点发生关系的，仍然应当认定为＂违背妇女意志＂。
　　4.妇女对性交行为的方式方法及粗暴程度有自由选择的权利。 例如，女子同意与某男子发生性关系，但是必须以该男子使用安全套为前提。如果该男子在发生性关系时不想使用安全套，因而被该女子拒绝而采用暴力、胁迫或其他手段，违背该女子意志发生性关系的，同样违背了女性自主选择性活动的权利，构成强奸罪。
　　指导案例  盛柯强奸案—— 如何理解强奸罪中妇女性的自由选择权利
　　2006年10月14日下午，被告人盛柯通过网上聊天认识被害人曾某某，盛柯提出愿意支付人民币1500元与曹某某开房间发生性关系，曹应允。当日下午5时30分许，二人在江苏省无锡市第二人民医院对面的证券公司门口见面。盛柯为达到少付钱款的目的，先将曹某某骗至无锡市南禅寺商业区。当二人走至二楼一无人的楼道内时，盛柯提出要与曹就地发生性关系，曹不允，盛柯即打了曹某某一耳光，见其未反抗，就与曹某某发生了性关系，期间因听见楼道内有声响而停止。盛柯即以只要曹某某好好地陪其一晚便可将钱还她为由，强行从曹某某的包内取出人民币160元放入自身口袋。之后，盛树带曹某某去开房间，曹某某乘盛柯向其朋友膝某借身份证开房间谈话时，乘隙逃脱，并立即向公安机关报案。
　　在性交易关系中，被告人提出发生性关系的要求，被害人表示同意，相当于是要约与承诺的关系，尽管这种关系因为违法而在法律上得不到支持，但从客观上来说就是一个性交易＂合同＂关系。如果在＂合同＂履行过程中，被告人与被害双方均遵守事先达成的合意，那么就可以认定没有违背妇女意志。在本案中，被告人与被害人事前在网上达成了进行性交易的合意，曹某某对与其发生性行为的对象即被告人盛柯并无异议。从合意的内容来看，盛柯提出的要约内容是出价1500元、履行合同的地点是开房间发生性关系，曹某某接受了此条件，即予以承诺，那么双方的合意就已经达成了。可是双方见面之后，情况发生了变化，被告人盛柯为了达到少出钱的目的，提出要在一个公共场所发生性关系。由于性行为的私密性决定了其交易地点的私密性，盛柯的这一变化等于是又提出了一个新的要约，这是对合同内容的实质性变更。对于这一新要约，曹某某并没有承诺，其明确作出了不同意的意思表示。虽然这种表示没有达到极力反抗的程度，但意思的表达是明显的，被告人也是明知的。 由于女性对自己性的自主选择权不仅包括对性交对象的选择权，同时也包括对性交时间、地点场所以及方式方法的选择权利，行为人侵害女性上述任何一项权利，均被认为是侵犯了妇女对性的自主选择权，应以强奸罪论处。
　　作者：刘树德 最高人民法院； 聂昭伟 浙江省高级人民法院