商品房包销

　　在房地产市场下行或者楼盘比较难买亦或楼盘中部分难去化的户型，开发商通常选择以较低的包销基价包给包销公司，让包销公司去代理销售，今天咱们就重点说一说房地产市场商品房包销相关的法律问题。
　　【商品房包销的定义】
　　商品房包销的定义：商品房包销是指开发商与包销商就特定商品约定结算基价的销售方式，包销商在一定期限内缴纳房屋销售保证金、享有销售代理权，以开发商名义对外销售商品房，并保证在包销期限届满时买入未售出的剩余商品房，由开发商向包销商支付包销佣金（溢价分成）的一种商业经营行为。
　　【商品房包销的法律性质】
　　（一）商品房包销的法律关系
　　商品房包销涉及三方当事人、两个合同。三方当事人是指：开发商（出卖人）、包销商、买受人（购房者）。两个合同是指：开发商与包销商之间签订的《包销合同》、开发商与买受人之间签订的《商品房预（现）售合同》。
　　（二）商品房包销的法律性质
　　包销分为两个阶段：第一阶段为包销期间，即典型的委托代理关系，主要是包销商以开发商的名义进行商品房的代理销售，由开发商与买受人之间签订《商品房预（现）售合同》。第二阶段为包销届满后，包销人按照《包销合同》约定的价格购买未销售的商品房。该阶段购买剩余未售房源的法律性质如何，存在较大的争议。主要有以下几种观点：（1）代理说认为商品房包销是一种排他的独家代理的行为。（2）买卖说认为，包销行为是一种买卖行为。（3）混合行为说认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为。它是一种既同代理行为相似，又同买卖行为有联系，集两者于一体的新型的民事法律行为。实际上还是要分阶段对法律关系进行认定，不能简单一刀切：（1）开发商与包销商之间的商品房买卖代理关系。（2）包销期限届满，如果包销的商品房未售完，则由包销商购入剩余的包销房。此时，包销商与开发商之间形成一种附条件的买卖关系。（3）开发商与买受人之间的买卖关系。（4）包销商与买受人之间的代理买卖关系。开发商与包销商的委托授权行为与买受人无关，仅在开发商与包销商之间产生法律效力。委托授权与代理销售行为是两个法律行为， 委托授权是开发商与包销商之间的内部法律关系，代理销售是三方之间形成的法律关系 ，主要是包销商与买受人之间的外部法律关系。委托授权是代理销售行为合法化的前提，代理销售是委托授权的结果。
　　【商品房包销合同的法律效力】
　　商品房包售商是否必须为房地产经纪机构，是否需要房地产经纪机构资质或者房地产开发资质？
　　1.从法律规定的角度看:我国现行法律、行政法规、行政规章中并没有包销的相关法律规定，只有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条涉及包销的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》并未规定包销商的法律主体资格，可以视同认可包销商的主体资格及包销合同的法律效力。 在法律、行政法规对包销没有禁止性规定的情况下，以商品房包售商不是房地产经纪机构、不具备房地产经纪机构资质或房地产开发资质为由认定包销合同无效是不恰当的。
　　2.从包销与房地产经纪的关系看:《城市房地产管理法》第五十七条规定的房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等，并不包括商品房包销商。可见，由于商品房包销法律关系的复杂性以及法律性质的特殊性， 用房地产经纪及房地产经纪机构的规定来规范商品房包销及商品房包销商是不恰当的。
　　3.从各地法院的意见看:除《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》可以视同认可包销商的主体资格及包销合同的法律效力之外，各地一般认为商品房包售商是否为房地产经纪机构，是否具备房地产经纪机构资质或者房地产开发资质，并不影响包销合同的法律效力。例如，《广东省高级人民法院关于（中华人民共和国合同法》施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》（2001年）第二十七条规定：＂无论包销商是否具有房地产经营资质，均可认定包销合同有效，但应责令当事人限期补交再转让商品房应缴纳的税费，并函告税务部门。＂《福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》（2008年）第二十七条规定：＂现有法律、法规并未规定包销人应当具备房地产开发经营资格，因此，当事人以此为由主张包销合同无效的，不予支持。＂ 综上所述，商品房包售商是否必须为房地产经纪机构，是否需要房地产经纪机构资质或者房地产开发资质，并不影响商品房包销合同的法律效力。
　　【开发商、包销商和买受人的诉讼地位】
　　根据合同相对性原理，商品房买卖合同的当事人为开发商与买受人，因商品房买卖合同发生的纠纷，诉讼主体应为开发商与买受人。但是，在商品房包销中，由于包销的特殊性，案件的处理结果可能与包销商有直接的利害关系，一般应通知包销商参加诉讼。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：＂对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。＂除非合同有特殊约定，人民法院通知包销人参加诉讼，包销商的身份应当是无独立请求权的第三人。