阿里事件反转又反转，这次律师来聊点不一样的

　　9月6日晚间，相关检察院通告称：经依法审查，犯罪嫌疑人王某文实施的强制猥亵行为不构成犯罪，不批准逮捕。 同时，相关公安局发布《情况通报》：依法对王某文终止侦查，并依据《治安管理处罚法》第四十四条规定，对王某文作出治安拘留十五日 的处罚决定。阿里公司对此回应：事实已经澄清，司法已有定论。
　　看似本事件已尘埃落定，然而网友们的讨论热情依旧不减。确实，这个事情太具有话题性了，一名网友说：女员工报案男领导强奸，结果不构成刑事犯罪；女员工未报案张某，结果张某被逮捕。
　　在本文中，我不讨论相关的法律知识点，比如关于强制猥亵罪相关的条文注释、配套规定、立案标准、指导案例等内容，大家可参看《刑法全厚细（第六版）》第902页-907页。
　　我想讨论一下网友热议的内容。粗略来看，网友们热议的话题比较集中，但是观点较为分散。我注意到相关讨论阵营各有各的理由，相互之间较难说服对方。 这可能的原因是，缺乏较好的说服工具。
　　对此，我发现在一些优秀的民商事案件裁判文书中，我们不仅能看到有价值的裁判规则，还能看到很多优秀的法律说理内容。这些内容逻辑清晰，蕴含着法律人客观、全面、细致、严谨的思考，是极好的说服工具。
　　在本文中，我归纳了几个比较热门的争议问题，尝试给大家提供一点说服对方、说服自己的思路。
　　热议一
　　一些网友说案情反转了，女员工可能构成诬告陷害。
　　对此热议，我注意到在《最高人民法院公报》2016年第6期钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案中，最高人民法院有这样一段论述：＂由此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定就应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。 是否成立，应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定异议人的权利是否能够排除执行。＂
　　将此法律逻辑运用到本事件之中，可以是：符合《刑法》相关规定的，犯罪成立，不符合《刑法》相关犯罪构成要件的，在《治安管理处罚法》层面的违法未必不成立。 事实证明，那个男领导得到了顶格的相关违法（非犯罪）处罚。
　　热议二
　　一些网友认为，女员工在男领导的违法事实中或存在过错。
　　对于本事件中各方到底孰是孰非，我不做任何分析。我注意到一些媒体报道的标题隐含了一些倾向性的立场——＂‘阿里事件’男主角踏上回家路，辩护律师：无罪结果与其妻子努力密切相关＂。
　　本文立场中立，仅尝试通过案例来给大家提供一些思路。
　　案情简介
　　2014年11月22日，新浪网财经频道＂新股日历＂栏目发布了标题为＂24日7只新股网上发行顶格申购需122.98万＂的文章。该文章正文中记载的＂凯发电气(300407)申购代码002724，为错误信息，正确申购代码为300407。
　　2014年11月24日10：50分起至13：23分，原告登录证券网上交易系统，陆续卖出几支股票筹得资金128万余元用于申购新股。原告按照涉案网页记载的＂凯发电气＂申购代码输入002724，系统跳出股票名称＂海洋王＂，但原告未能注意，确认后误购入了18500股＂海洋王＂。之后＂海洋王＂股价趋势一直往下跌，原告被迫低价卖出损失较重，故其选择提起诉讼，要求新浪网赔偿损失28万余元及利息。
　　裁判结果
　　本案经杭州市西湖区人民法院一审，案号：（2016）浙0106民初3437号，浙江省杭州市中级人民法院二审，案号：（2017）浙01民终2481号，最终经浙江省高级人民法院再审，案号：（2018）浙民申1584号，判决：＂驳回原告的诉讼请求。＂
　　在《人民法院案例选》第147辑中有本案的案例精析：
　　＂本案中，徐剑锋购入股票、发送申诉邮件、截屏保存案涉网页等行为的时间节点相互衔接，且申购相应股票的资金走向又与该文章所载当日申购股票的顺序及金额相对应，可以据此判断徐剑锋购买代码＂002724＂ 股票，确实受到了新浪网财经频道发布文章的影响。但是这种影响仅持续到徐剑锋申购股票时输入代码、点击确认之前。 紧接着因徐剑锋在申购股票过程中未尽到注意义务 ，确认购入＂海洋王＂股票而阻断。新浪公司网页所载文章中的错误代码并不构成徐剑锋申购、交易具体哪一只股票的充分条件。加之，股票投资属于自负盈亏的投资行为，徐剑锋购买＂海洋王＂股票后，知道买错、明知走低而没有尽快卖出的行为，在一定程度上体现了其买入后持有＂海洋王＂股票的主动性， 其后造成的财产损失，与新浪公司登载错误股票代码当然不存在因果关系。＂
　　将此法律逻辑运用到本事件之中，可以是：
　　＂即使男领导的违法行为受到过女员工的一些影响，因为男领导始终具有自主选择权，这种影响仅持续到男领导选择着手之前，紧接着因男领导自身因素而阻断。女员工的（若有）过错并不构成男领导可以实施违法行为的充分条件。 加之，在此类犯罪中男性与女性所处的地位天然不同，男性具有主动性和主导性，再加之该男领导是具有一定知识储备和社会地位的成年人，知道自己有家庭、明知此行为涉嫌违法，仍然选择多次＂进入女员工房间＂，在一定程度上强化了其违法的主动性， 其后的违法事实与女员工当然不存在因果关系。＂
　　热议三
　　一些网友认为，男领导想占便宜结果把全部弄的一团糟，他老婆先是一致对外，后面矛头将对内，大概是要离婚。
　　有句话说：＂看得破，忍不过，想得到，做不来。＂这大概就是复杂的人性。律师见过一些案件，里边的当事人都是悔不当初，＂如果当时能够忍住诱惑，那该多好啊。＂ 那么，我们就来尝试讨论一下，如何才能让人真正忍得住。 对此，历史上的儒家、佛教、心理学等都已经有了充分的讨论，但是，大概没有一个法律人用法律专业知识来说一说。
　　今天，我就来试一试。
　　民商法专业领域的律师经常提及＂注意义务＂ 这一法律概念，比如在前面那个案例中，＂紧接着因徐剑锋在申购股票过程中未尽到注意义务……＂ 所以，法律人能想到的办法之一，大概是关于注意义务的。
　　首先，我发现注意义务因人而异。 比如，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：
　　＂被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。
　　被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。＂
　　在宏观层面，大领导与小老百姓的注意义务并不相同。
　　其次，我发现注意义务因事而异。 比如，在微观层面，大领导在一些小事上，注意义务可以调低，小老百姓在一些大事上，注意义务要调高。
　　你或许会说干嘛这么复杂，采用＂一力降十会＂，一直保持高度的注意不就好了。这样当然没问题，但是这可能并不现实，因为注意力大概是一种有限的资源。所以，我们不需要时刻高度注意，我们仅需要保持＂合理的＂注意义务即可，这便需要进行复杂的调配，这里或许就要说到另外一个法律概念——＂适当性义务＂ 。
　　《九民纪要》规定的适当性义务的大概意思是：适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售金融产品以及提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。 承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是＂卖者尽责＂的主要内容，也是＂买者自负＂的前提和基础。
　　将此法律逻辑运用到阿里事件中，可以是：
　　男领导在当时必须履行的是了解自己、了解环境、将适当的注意力和意志力给适合的事情与人。 目的是为了确保自己能够充分了解自己行为性质和风险，进而作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在涉嫌违法犯罪的情况下，适当性义务的履行是在当时保持＂对自己负责＂的主要内容，也是＂承担后果＂的前提和基础。
　　最后，因为律师已经习惯于极其复杂精细的智力劳动，我们尚有余力来讨论一个更深入的问题——如何区分前述的大事与小事。
　　我看到过网上一个段子，新娘对新郎说，＂以后大事你做主，小事我做主＂，新娘还说＂另外，大事仅包括诸如决定发动阿富汗战争、美国总统选举等。＂
　　同样道理，对于一些不谨慎的人，所有的＂大事＂都可以当成＂小事＂。
　　法律人的工作就是要在比较困难的情况下，仍然让事情清晰且明确。接下来我就来说一说，如何用细致严谨的法律分析来做相关的界定和规范。
　　以下是一段关于商标销售者注意义务的法律分析。其中的精细度和颗粒度，或能让我们一起来参悟。
　　＂实际上，根据法律规定，销售者承担的举证责任是＂能证明该商品是自己合法取得并说明提供者＂，至于其主观是否善意，则可以依据商品本身的信息，原、被告双方提交的证据进行综合判定。具体考量的因素如下：
　　（1）商品本身的信息。  首先，应当考量商品是否具有厂名、厂址、生产许可证编码，这些内容是商品流通的最基本信息，如果一件产品连这些基本信息都不具备，原则上不予认定销售者主观为善意。其次，若一件商品（包装盒未密封）出现上述情况，一般应当认定销售者疏于检查，未尽到基本的审查义务。
　　（2）原告提交的证据，  一般包括：第一，商标的知名度。商标的知名度越高，销售者知晓该商标的可能性就越大，其所负的注意义务也就越高。第二，被告合理的进货和销售价格。第三，原告是否有向被告发送过律师函。一般而言，被告在接到律师函后，其主观状态就至少能被推定为＂可能知道＂或者＂应当知道＂，此时其应当及时暂停该行为，视情况作出相应的处理。第四，被告是否曾经是原告的经销商。如果是，那么被告对原告的商品必然有一定的了解，具备一定的区分手段，其若再主张＂不知道＂，就要有更高的证明标准。第五，被告是否有因同种侵权行为被起诉或者行政处罚的经历。同理，如果被告有被起诉过，那么其对该商品的了解亦应大于一般的销售者，且其在进货的过程中应当保持更加谨慎的态度。
　　（3）被告的证据，  一般包括：第一，关于货源的凭证。被诉侵权商品是来源于正规的企业还是无经营资质的个人上门推销。通常而言，无经营资质的个人上门推销无法保障商品的品质，无法追踪商品的源头，该商品涉及侵权的可能性就越高，被告便有更高的注意义务。第二，被告的经营范围和经营规模。这里需要区分是日杂超市还是专营店，是一般的小超市还是成规模的连锁超市，是刚经营不久还是已经有较长的从商经历，对于后者，应当负有更高的举证义务。第三，商品本身的证明材料，如有无商标注册证、产品检验报告等。＂
　　化繁为简
　　近期，我写了一篇《＂丈夫有错无罪＂？律师看阿里事件：化繁为简的法律思维，我学到了！》讨论的是化繁为简。其实，面对复杂的问题，我们也可以用简单的办法来处置。
　　比如，面对诸如＂便宜不占白不占＂ 的诱惑，有些朴实的人始终相信一句古话 ＂便宜不占、热闹不看＂；有信仰的人则始终相信＂享福就是消福，吃苦就是了苦＂。法律人则选择相信权利义务对等原则，凡＂好事＂总要付出代价。
　　如果我们真的相信这些，那么问题就很简单了，＂照章办事＂即可。如果仍然心存侥幸、想要灵活处事的，那还得再想想其他办法。根据我的职业经验，至少要记住一句话：不要轻易挑战人性，不要让自己处于Hard模式下去＂做题＂。
　　我举个例子，记得有一个朋友曾问我，你吃素食的也不喝酒，如果在一个酒池肉林、杯觥交错的饭桌上，你会如何应对，你会有啥想法，你会有啥不方便吗？
　　这个问题很复杂，但是我的答案很简单：＂我大概不会去。＂
　　同样道理，有人问我，年轻女子在深夜独自去酒吧该如何保护自身安全？
　　这个问题也很复杂，我的答案也很简单：＂不要去，在家睡觉就是最安全。＂