平台算法机制下寄生型软件的不正当竞争认定

　　平台算法机制下寄生型软件的不正当竞争认定
　　文/杭州铁路运输法院 张翀（一审承办人)
　　【裁判要旨】
　　被诉侵权软件通过技术手段以自动抢红包替代手动抢红包，系对开放平台模式下的安卓系统功能进行异化使用，该种恶意寄生于他人合法商业模式下的不当行为构成不正当竞争行为，应予适用我国反不正当竞争法互联网专条的兜底条款予以评价。司法实践中适用该条款时应从以下四方面着手：行为人是否利用网络技术手段实施被诉行为；被诉行为是否有悖诚实信用原则和商业道德且不具有合理理由；被诉行为是否违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行；被诉行为是否扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益。
　　【案号】
　　一审：（2020）浙8601民初1644号
　　二审：（2021）浙01民终10310号
　　【案情】
　　原告：广东省深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）、腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）。
　　被告：杭州百豪科技有限公司（以下简称百豪公司）、杭州古馨文化艺术有限公司（以下简称古馨公司）。
　　腾讯计算机公司、腾讯科技公司系QQ软件及产品的开发和运营主体，QQ软件提供手动抢红包功能，即一名用户可以点击领取其他用户通过一对一聊天或群聊天方式发送的电子红包。百豪公司是＂多多抢红包＂和＂红包猎手＂软件的开发和运营主体，通过其运营的两个网站以及多个安卓客户端的手机应用市场提供上述两款软件的下载服务。该软件在免费试用次数结束后转为提供会员收费服务，该公司系收款主体。古馨公司是＂多多抢红包＂软件在华为应用市场、豌豆荚平台的服务提供者。从上述两款软件的运行效果来看，为实现自动抢红包功能，QQ软件需要处于运行状态，QQ后台显示时必须开启QQ消息通知，QQ前端显示时不受关闭QQ消息提醒的影响。一旦有用户发送红包，上述软件可自动领取红包并自动发送答谢消息，软件教程还有＂抢红包防限抢技巧＂等内容。仅以华为应用市场、豌豆荚为例，＂红包猎手＂软件的下载量就曾分别达到302万次、268.4万次，＂多多抢红包＂软件的下载量曾分别达到38万次、20.6万次。两原告诉至法院，要求两被告停止侵权、消除影响并赔偿经济损失及维权合理开支共计495万元。百豪公司认为，两被告并非共同运营主体，不存在不正当竞争行为，涉案两款软件并非外挂，基于安卓系统的辅助无障碍服务实现功能，通过调用安卓底层模块功能监测QQ红包消息，未入侵、破解QQ产品，未破坏QQ抢红包原有的金额随机、拼手气规则，未妨碍和破坏QQ的正常运行，未对腾讯计算机公司、腾讯科技公司造成任何损失。
　　【审判】
　　杭州铁路运输法院一审认为，两款被诉侵权软件调用安卓系统为开发者提供的无障碍服务和通知使用权服务，并需要使用软件的用户同意并设置赋予软件权限，但该软件所体现的监听、控制或者自动点击屏幕的功能系开发者对安卓系统原本标准化服务的异化使用。两款软件的上架运营有违两原告正常提供QQ产品服务的初衷，直接冲击QQ以真实社交为依托的运营基础。百豪公司作为被诉侵权软件的开发者，利用寄生于QQ软件才能达到自动抢红包的产品效果，架构于两原告已经拥有的广大QQ软件用户群体和已经建立的真实、诚信的互动生态系统，妨碍两原告合法提供的QQ产品或者服务的正常运行，通过提供损害两原告、消费者以及社会公共利益的服务而获利，扰乱了市场竞争秩序，应属反不正当竞争法第十二条第二款第（四）项所规制的不正当竞争行为。古馨公司系被诉侵权软件在部分应用市场上的网络服务提供者。法院一审判决两被告立即停止侵权、登报消除影响并赔偿经济损失（包括维权合理费用）共计70万元，其中百豪公司赔偿60万元，两被告共同赔偿10万元，并驳回两原告的其他诉讼请求。
　　百豪公司不服一审判决，提起上诉。浙江省杭州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案系平台算法机制下涉及QQ自动抢红包软件的新类型网络不正当竞争案件，准确适用反不正当竞争法第十二条第二款第（四）项的兜底条款，为此类依托于开放平台系统功能进行异化使用后的网络空间行为提供合规指引和划定边界。
　　一、剖析电子红包社交模式背后的竞争利益
　　近年来，互联网支付模式多次掀起革新热潮，电子红包应运而生，这种交织着金钱游戏的社交现象的流行，使得用户对于微信群体生活参与动机和方式发生了极大的改变，特别是从传统的熟人社会转型至陌生人社会的过程中，经济规模扩大、人员流动性增强，社交软件上电子红包功能的出现，改变了大众的社交模式，提供了社交新思维，＂抢红包＂已经不单单只是充满娱乐性的软件单一功能而已。互联网商业机会瞬息万变，互联网产业本身的经营盈利模式并非无限，用户流量和黏性已成为互联网企业的竞争优势和竞争对象。
　　QQ软件作为较早开始在其产品设置电子红包功能的目标平台，在系统提供的公平算法机制下，需要用户人为关注QQ红包消息并手动点击获取，红包个数为多个的群红包还具有先抢先得、金额随机特点，用以调动QQ用户的真实社交积极性。可想而知，基于QQ软件这一目标平台的正常运行，在其合法提供产品和服务的过程中会形成用户对于QQ软件和产品的使用时间和黏性，而用户因手动点击红包而带来的对目标平台的关注、流量和黏性，正是QQ抢红包功能的流量聚合优势所在。QQ平台通过多年运营积累了庞大的用户资源，拥有高活跃度的用户群体及巨大的访问流量，由此聚集用户所获取的流量和流量变现的获益等亦相当可观。透过现象看本质，通过电子红包功能所激活的用户软件体验和社交积极性，由此产生对接用户需求而形成的巨大私域流量，经过正向循环，就成为平台所独有的竞争优势，得以助推目标平台在市场竞争中占有一席之地，在互联网经济发展趋势下无疑应受法律保护。
　　二、探析＂互联网专条＂兜底条款的适用
　　互联网产业的不断发展,带来更为丰富和多样化的经营业态与竞争模式，相关领域现行有效的法律和司法解释未对反不正当竞争法＂互联网专条＂兜底条款的适用情形进行具体且穷尽的列举，即反不正当竞争法第十二条第二款第（四）项规定的＂其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为＂仍有充分的适用空间和现实需求。＂互联网专条＂旨在突出利用技术手段对达到妨碍、破坏经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为进行否定性评价，对于某种竞争行为是否具有不正当性的判断，可以从行为手段、互联网商业伦理、方式、损害后果等方面着手审查。
　　网络技术的快速发展正深刻地影响着信息资源获取的方式及便捷程度，相伴而来的大量侵权行为往往披着技术中立的外衣而更具迷惑性。关于互联网创新与不正当竞争的边界问题，在目前的司法实践中，法院对于技术中立原则的适用条件仍然采取严格限制的态度，技术只是手段，创新手段不一定受到法律的保护和市场有序竞争的容忍。本案中，安卓系统无障碍服务本身不具有可责性，评价被诉行为正当与否的关键在于行为人运用该项技术的方式和特定场景。这种调用安卓系统无障碍服务的技术功能在被诉侵权软件中体现为监听、控制或者自动点击屏幕的功能，结合其抢红包的使用场景，本身不具有实质性非侵权用途。从自动抢红包这类软件的开发、运营初衷来看，主要是利用目标平台已经集聚的庞大用户及流量所享有的竞争优势，通过在开放平台模式下改变原本获取QQ红包的方式，破坏本已形成的真实、诚信的互动生态系统，显然违背诚实信用原则和商业道德。不难看出，从行为手段和互联网商业伦理来看，被诉行为落入上述＂互联网专条＂兜底条款的适用空间。
　　人民法院在判定某种竞争行为是否存在法益损害时，应当引入消费者作为判断主体，即将互联网经营者利益、消费者利益和社会公共利益（表现为市场竞争秩序）进行＂三元叠加＂的综合考量。市场需要有序竞争，但一方经营主体的竞争利益受损，并不意味着另一方必然构成不正当竞争，只有竞争行为危害正当的竞争秩序或者竞争机制而为竞争秩序所不容时， 才需要运用反不正当竞争法进行规制。就自动抢红包软件功能实现的实质意义来看，其无法脱离QQ软件而独立存在，这种目标平台与寄生软件的共存现象是否具有合理性？目标平台经营主体对于该现象是否负有一定程度的容忍义务？从本案来看，答案显然是否定的。自动抢红包软件破坏了平台设置的红包目标对象随机的算法，而该算法与金额实现随机分配的算法同样重要，此种软件的上架运营有违目标平台正常提供QQ产品服务的初衷，属于不正当地利用他人已经取得的市场成果为自己谋取商业机会、获取竞争优势的行为，可能导致未使用被诉侵权软件的QQ用户丧失公平参与抢红包的机会，并会遭受财产权益的不合理损失，亦符合上述＂互联网专条＂兜底条款的行为方式和损害后果的认定标准。
　　易言之，在某种竞争行为对其他经营者存在一定干扰的情况下，其本身具有明显不当性，过度影响其他经营者服务的正常运行，且给消费者及市场竞争秩序造成损害。虽然司法具有谦抑性，但在此时应当介入调整。
　　三、引入社会主义核心价值观的评价标准
　　网络空间的行为规范不能脱离道德规范而存在，要培育符合社会主义核心价值观的网络伦理和行为规则，本案的审理思路恰是蕴含了社会主义核心价值观的评价标准。要强调司法裁判在社会治理中的规范、评价、教育功能，公正、诚信、敬业作为社会主义核心价值观的重要组成部分，人民法院应当通过清晰的价值取向界定来积极引导社会公众向上向善。
　　在本案中，市场经营主体经过自身长期努力，意在为目标平台建立真实、诚信的商业生态环境。用户对QQ产品的交互信息存在相应信任，而被诉侵权软件批量化、自动化的操作方式势必额外增加QQ软件运行的数据量和数据流，破坏QQ红包本身公平、随机的算法机制，已经超过了平台对自身QQ产品进行技术甄别、干预甚至屏蔽被诉侵权软件的可控范畴，极易导致QQ软件原本设置的手动抢红包功能和公平的红包算法机制被弱化甚至被边缘化。从负面影响来看，该类软件利用一些网络用户存在的侥幸心理，想要透过目标平台软件以外的第三方软件辅助乃至走捷径获得服务，拥有一定的受众市场，而该类软件的开发运营，又无形中变相引导网络用户通过不诚信的方式获取个人利益。如今，该类自动抢红包软件在各大应用市场上仍较为常见，未被全面禁用，无异于挑战网络空间治理的底线，长此以往，与构建和完善社会诚信体系的精神完全背道而驰。本案所揭示的该类互联网＂黑灰产＂仅是冰山一角，这类软件的运营者据此所增加的商业机会，必然影响相关生态竞争领域的正常竞争秩序，若允许此种非善意的方式参与市场竞争，必将损害行业的健康发展，亦将有损社会公共利益，因而必须在司法层面进行否定性评价，力求以司法公正引领社会公平正义。
　　本案通过对涉案行为不正当性的分析和判断，对于引导市场经营主体诚信经营、推进信用体系建设、形成良好社会风气具有积极作用，不仅弘扬了公正、诚信、敬业的社会主义核心价值观，还充分彰显司法裁判在社会治理中的规则引领和价值导向作用，引导网络服务提供者正当经营、合法创新、诚信竞争，着力打造优质法治营商环境。