美国对外投资审查制度潜在方案与未来趋势

　　本文作者： 宁茜 摘要
　　目前，出于对国家安全风险的考虑，美国国会、两党以及白宫方面基本就简历对外投资审查机制的必要性达成一致，但各方在机制的具体设计上存在分歧。国会正在NCCDA框架下建立CNCC来对特定国家的投资进行审查，白等政府发布了行政命令明确扩展CFIUS在审查交易时的风险因素清单，美国财政部也为此制定对外投资审查试点计划。与此同时，协调对外投资审查机制已被美欧提上合作议程，CNAS认为，若设计得当，此举或将减缓中国在技术领域的发展速度，确保美国和盟国的技术领先地位。
　　图源：路透社 By Jm Bourg
　　对外投资审查机制在美国并不新鲜。早在2018年的《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）的早期草案中，国会就曾考虑授权美国外国投资委员会（CFIUS）设立对外投资审查机制，但最终该提议并未被纳入立法。目前来看，美国国会两院、两党以及白宫方面已达成基本共识，即建立类似机制来审查涉及国家安全的对外投资是必要的，但各方在机制的具体设计上仍然存在较大分歧。一、美国对外投资审查机制碎片化、未定型
　　国会：在《2021 年国家关键能力防御法案》框架下建立国家关键能力机构间委员会
　　2021年5月，参议员鲍勃·凯西（Bob Casey）和约翰·科宁（John Cornyn）提出了《2021年国家关键能力防御法案》(NCCDA)（以下简称＂法案＂），并于2022年2月4日在众议院通过。该法案被包含在2022年《美国竞争法案》（COMPETES Act）之中，拟建立一个国家关键能力机构间委员会（CNCC）（以下简称＂委员会＂），主要负责审查美国对特定国家的投资，包括任何可能对＂国家关键能力＂构成威胁的美国企业或与美国企业开展的合并、收购或接管活动。
　　目前对该法案争议最大的就是过于宽泛的审查范围和模糊的＂国家关键能力＂定义。法案最新文本规定，出境审查程序将适用于美国人、非美国实体及其附属机构。这意味着非美国实体在相关国家或与相关实体从事涵盖活动可能会触发委员会的审查管辖权。从广义上来说，委员会的管辖范围可能涵盖在中国投资半导体的非美国实体的附属公司，甚至包括在中国投资半导体的中国公司。另外，法案中使用的＂涵盖的活动＂和＂国家关键能力＂此类模糊术语，给投资带来极大的不确定性。
　　2022年6月23日，美国商会（U.S. Chamber of Commerce）向国会议员提交了联合声明。声明中指出，虽修订后的NCCDA中的审查范围有所限缩，但似乎仍然涵盖了美国所有重要经济部门，这不仅会给企业带来极高的合规负担，还会使美国与其盟友在新兴关键技术的合作上变得复杂，最终削弱企业创新能力和全球市场竞争力。此外，针对国家安全建立的广泛性审查制度可能会加剧全球经济不确定性、通货膨胀和供需失衡风险。
　　NCCDA的另一个争议点在于，由谁来领导委员会。立法者最初提议美国贸易代表（USTR），但受到较大反对。美国外交关系协会（CFR）认为，USTR从未参与过投资审查，不具备收集和分析与国家关键能力供应链相关数据的能力。美中经济与安全审查委员会2021年度报告建议应考虑国防部和商务部，原因在于，商务部已经在收集供应链相关数据，单独安排USTR做重复工作毫无意义；财政部领导外国投资委员会（CFIUS）审查的经验，能够就交易是否利于美国国家安全进行仔细筛选。目前，国会决定将由总统领导委员会，同时也不排除美国财政部等机构的可能性，目前还未定论。
　　除此以外，两党支持制定其他形式的对外投资审查制度，尝试将此类立法纳入其他立法工具，例如《国防授权法案》。2022年9月29日，参议员Pat Toomey在《国防授权法案》的新修正案中提出了一种不同的方法，计划在现有出口管制框架中确定中国＂关键部门＂，并要求美国实体向联邦政府报告对华＂关键部门＂的投资情况。该议员对建立对外投资审查程序持怀疑态度，他认为，美国出口管制的意图与对外投资审查机制之间存在大量重叠，类似CFIUS的机制会侵犯美国企业和人民在世界调动转移资本的能力。
　　白宫：拜登政府通过行政命令采取行动
　　白宫一直高度关注对外投资审查机制在国会的立法进程，但历经一年多，NCCDA还处于悬而未决的状态。据Politico在2022年3月7日的报道，国家安全顾问杰克·沙利文（Jake Sullivan）数月以来一直在督促拜登总统发布行政命令，禁止美国对中国科技公司和初创企业的投资，拜登政府也在考虑单边行动，通过广泛使用《国际紧急经济权力法》等方式建立对外投资审查程序，但遭到了商务部和财政部的反对。据报道分析，即使NCCDA获得批准，白宫仍可能会单独采取行政行动，原因在于，NCCDA更多地关注供应链安全，但对监控流入中国科技公司的资金作用有限。
　　然而，白宫单方建立对外投资审查制度的风险性过高和正当性不足。美国外交关系协会（CFR）认为，白宫拟议的对外投资审查程序将扩大行政部门监管对外贸易的权力，并模糊经济福利与国家安全之间的界限。即使外国投资委员会是通过1975年行政命令成立的，但这并不意味着行政命令可以随意建立对外投资审查机制。美国宪法赋予国会监管贸易的权力，其中包括资本进出该国的流动，白宫单方面的行政命令可能会影响国会采取贸易行动和相应的管辖权，国会应当予以高度关注。
　　尽管如此，白宫已积极采取行政行动。2022年9月15日，拜登总统发布了第14083号行政命令，强调了CFIUS在应对外国投资背景下新出现的威胁和脆弱性方面的关键作用。该行政命令详细扩展了CFIUS在审查交易时应酌情考虑的关于国家安全风险的因素清单。该行政命令指示CFIUS考虑五组具体因素，分别是：影响美国关键供应链弹性的特定交易；威胁美国先进科技领先地位的特定交易；重大行业投资趋势；网络安全风险，以及关涉美国人民敏感数据的交易。白宫声明，该行政命令是拜登政府维持美国经济和技术领先地位的宏大战略的组成部分。这包括加强国内投资和竞争力，并与盟友合作，同时使用所有可用的工具来保护美国的优势。
　　担任CFIUS主席的财政部长珍妮特·耶伦（Janet L. Yellen）表示＂这项行政命令凸显了CFIUS在加强国家安全中的重要作用。它重申了CFIUS的使命，即保护美国的技术领先地位和我们公民敏感数据的安全免受新出现的威胁＂。美国财政部官方认为，虽然行政命令为CFIUS在评估其管辖范围内的交易时如何考虑这些风险提供了重要依据，但它没有改变CFIUS的运作流程，没有拓宽CFIUS的管辖范围，没有新增不同的强制申报要求，也没有为CFIUS应当如何进行开辟新路径。
　　财政部：对外投资审查试点计划
　　美国财政部在2022年5月提出了＂2022年敏感技术供应链风险管理法案＂的法案草案，拟建立一个对外投资审查试点计划，要求美国公司和个人就在中国以及其他指定国家的、涉及敏感技术的对外投资提交通知，以帮助确定实施此类机制所需的权力和能力。该计划旨在让美国政府更好地评估这些交易引起的国家安全问题，并根据调查结果确定需要哪些新机构来应对这些风险。财政部提议的不同之处在于：受审查的交易类型定义更窄；负责根据该信息采取行动的是国会而非行政部门；将不会授予USTR审查权。值得注意的是，虽然强制报告适用于＂必须通报的交易＂，但试点项目并不会授权采取任何行动来禁止、暂停、减轻或以其他方式干预已通报的交易。立法者尚未表示对财政部的提议感兴趣。 二、美国与盟友协调对外投资审查机制趋势明显
　　尽管美国国会两院、两党以及白宫方面已达成基本共识，即建立类似机制来审查涉及国家安全的对外投资是必要的，但目前各方并未就采用何种具体方案达成一致。
　　与此同时，美国联合其盟友协调对外投资审查机制的意愿强烈，欧盟和加拿大等也展现出合作意愿和潜在可能。新美国安全中心（CNAS）认为，对外投资审查机制可以减缓中国在相应技术领域的增长速度，但前提是要进行巧妙的设计。作为防御性政策，对外投资审查机制必须辅之以对关键行业的积极支持和多边参与，并与同盟国家共同实施，以确保美国和盟国的技术领先地位。
　　协调对外投资审查机制已被美欧提上合作议程，但具体合作细节有待商榷。2022年5月15日至16日，美国和欧盟领导人召开了贸易和技术委员会（TTC）第二次会议，美欧联合声明中指出，双方＂对在其境内外建立完善的外国投资审查机制的重要性持有共同看法＂。2022年12月5日，TTC第三次会议在华盛顿举行。在随后发布的联合声明中，双方重申＂美国和欧盟强调在大西洋两岸建立全面、稳健的外国投资审查机制对于应对国家安全风险和内部公共秩序风险上的重要意义，同时保持对投资的开放＂。声明中还称，美欧将继续支持这些机制的发展和实施，专门工作组将12月中旬举办关于投资审查工作的公共利益相关者外联活动。目前，美欧的具体合作方案尚未敲定，仍需对双方的相关动向予以密切关注。
　　2022年11月，欧盟委员会宣布将可能在2023年重新审查欧盟的出口管制制度和FDI审查机制，以确定是否需要额外的工具来控制对外战略投资。欧盟新的对外投资管制措施，以及这些管制措施具体如何呈现，将不仅取决于欧盟内部的审议，还将受到美国国家安全政策和跨大西洋外交关系演变的影响。 三、结语
　　目前美国国会两院、两党以及白宫方面对于建立对外投资审查机制已经初步达成共识，但各方对该机制如何具体呈现尚未达成一致。国会拟通过在NCCDA框架下建立CNCC以对特定国家的投资进行审查；拜登政府发布了第14083号行政命令，以扩展CFIUS在审查交易时应考虑的国家安全风险因素；美国财政部也为此制定对外投资审查试点计划。与此同时，美国与欧盟业已将协调对外投资审查机制提上合作议程，CNAS提出，若设计得当，此举或将减缓中国在技术领域的发展速度，确保美国和盟国的技术领先地位。
　　编辑： 孔繁洁
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