接触起来，代币系统非常精微非常美，它是完全可设计的、还有足够的弹性适应监管。笼统地说代币或者ICO是否合法、或者谁来监管，而忽略其实际内涵，是低估金融科技对经济、法律和商业模式全方位的影响力了。 一度，ICOer以接受ETH或比特币兑换代币、不直接接受法币的作法，作为回避非法集资的＂防火墙＂。在美国SEC对DAO事件调查结论出台以后，这种＂防火墙＂应该已被证明是掩耳盗铃。 美国监管机构认定DAO所募集的虚拟货币是＂资金＂，这是一次定性，而我国的法律底线不会比这个标准低。 中国的法律是部门法体系，即经济法上的＂资金＂可以与刑法上的＂资金＂有不同的含义。央行明确比特币等代币都是非货币资产而非货币，意味着在经济法及行政监管上，代币是一般财物而非资金。在刑法上，公检法无须将代币扩大化解释为资金，只须把募集某些具有高流动性的代币，并且实际兑换了法币、资金的行为归入＂变相吸收＂资金的情形入罪，并没有障碍。但是，ETH或者比特币替代法币却在税务处理上有很大的意义，因为虚拟货币的交换无法计算税基，不产生税负。 **这里讨论刑法或者犯罪，并不得出ICO合法不合法等结论，只是在客观地复述执法和司法机构的工作方式，指出项目方应该如何去思考。代币是金融科技的产物，是改变生产关系的东西，它太复杂，泛泛而谈都是不对的。 美国SEC调查DAO代币的报告是一则执法思路的范例，即先界定DAO代币的经济实质、筛选其相关的特征，将这些特征与法律规定的各要件进行比对，作出代币是否属于一类法律上的有名权利（证券法上的投资合同类证券）的结论，从而最终得出其应受到什么样的监管。这种方法叫做＂归入法＂。 插入广播一条冷知识：＂归入法＂和＂关系分析法＂是国际通行的法律适用的两种一般方法，归入法对民商事、行政和刑事案件都适用。比如，对ICO、代币涉嫌各类集资类犯罪的讨论一直很多，如何用＂归入法＂分析呢？ 刑法的基本原则是罪刑法定，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不量刑。这么随便一听，判断犯罪好像很简单，只要查＂明文规定＂的法条就可以。但是，＂明文规定＂和＂字面含义＂是两个概念，＂明文规定＂的背后是＂要件归入＂，＂要件＂是理论化的、散见于总则分则和其他规定，是零散法条字面上看不出来的。 近来有些对ICO的分析文章只引法条，不知＂要件＂为何物，引导读者望文生义、自行判断罪与非罪，这种方法严重的不专业。 回到DAO事件的报告，看什么是＂要件＂。美国SEC对证券中＂投资合同＂的要件总结为＂被投资主体是证券法上的主体＂、＂有投资行为＂、＂合理预期利润＂、＂利润源自他人的管理努力＂四个要件，并且花了很大篇幅论证DAO投资者的投票行为谈不上决策和管理，最多也就是一种参与，因此符合＂依靠他人管理＂的第四个要件。 再举我国法律上的例子。一些非常乱来的ICO也可能符合诈骗、集资诈骗的构成要件。刑法上的＂要件论＂叫做犯罪构成，要从主体，客体，主观方面，客观方面四个方面去＂归入＂。 以诈骗罪为例，诈骗罪系一般主体，任何人都有可能实施诈骗，不管是不是知名人物，只要实施了诈骗行为，且造成了损害结果，就构成犯罪。什么是诈骗行为？需要同时满足三个要件，以非法占有为目的、虚构事实或者隐瞒真相，骗取款额较大公私财物的行为。 行为人以ICO的名义，哪些行为可能构成＂虚构事实或者隐瞒真相＂呢？很明显这两部分就是对ICO项目信息披露和尽职调查的内容。ICO的项目发起方一般披露的是团队、研发进度、技术方案、上链最小化可运行的应用程序、天使投资等。例如这里面团队的简历、历史业绩；再如天使投资是否真实到位，是否真实用于开发，就是关键的事实，如果存在虚构，就有诈骗嫌疑；所谓隐瞒真相，是指例如项目募集资金实际并非用于所声称的项目开发，构成隐瞒真相。在有诈骗行为的前提下，他人基于错觉自愿地将自己的财物交给项目方，这一起所谓＂ICO＂就构成一场诈骗。集资诈骗罪的客体要件为特殊客体，只有非法募集资金才有可能构成集资诈骗、不包括其他财物。 归入法也适用金融行政监管、行政执法，关键在于对特征的提取，和同要件的比对，这里有一条大原则即＂实质审查原则＂，SEC报告也明确阐述了—— 在分析某件事情是否安全时，＂形式应该被忽略＂，Tcherepnin v。Knight，389 US 332，336（1967）＂，重点应在于交易的基础上的经济现实，而不是附加的名称 ＂United Housing Found＂，421 U.S. at 849。**实质审查体现了中国整个经济法部门法的基本价值取向＂实质正义＂，经济法上的关系分析要求重实质而轻形式。另外请注意＂交易基础上的经济现实＂的措辞，这正是我们一直强调的：代币的经济实质。 换句话说，经济法理念与代币系统没有冲突，双方见容于经济现实，无非是法律关系与经济关系的一次磨合。 但在形式上，既有的监管体系与代币系统的冲突就很大了。 在规则性监管框架下，我国金融的实质性监管，是围绕＂债＂和＂股＂展开的，企业主体不得擅自发行和变相发行＂债＂或＂股＂性质的融资；金融功能性监管，则是围绕吸存、支付、结算展开的，不得未经批准以金融机构的名义开展上述业务。所以简单一句话，所谓＂监管＂，就是要事先求批准，无批准则可能有风险，但问题又在于没有哪个部门管ICO的批准。 这种监管悖论确实让人无所适从。前些年的P2P，支付宝，都是突破了功能性监管，在没有牌照的情况下自行其是很多年，后来得到正名，当然也受到正式监管，不再活的那么随便。 代币呢，突破的不仅是监管框架，而是从根本上改变了经济运行的方式。代币可以起到债权和股权凭证的作用，同时让这些凭证无限拆分当钱花，现实世界中还没有一种货币同时是股票，但是代币做到了。此外代币能做的事还很多。 **既然代币的作用是复合的，所以法律属性也是复合的，可能同时具有商品和服务属性、份额凭证的属性。这时适用部门法的规则就很困难。阉割代币功能又是血淋淋地削足适履。所以，英国FCA的沙盒监管已经发展出来一条重要原则：＂原则性监管取代规则性监管＂。 例如ICO代币融资，时代背景是我国苦于间接融资渠道僵化，银行沦为做房地产评估的，大家想拿贷款先要买房买地，造成了房地产泡沫；多年来股市直接融资市场一潭死水，改革举步维艰。互联网金融发展起来以后，确实受到重视，中关村核心区也搭此东风建立互联网金融中心。大数据创造的个人信用体系、小微贷，比银行的＂信用卡提额＂规则确实先进太多了。 这里有一个司空见惯的冷知识，＂公司＂的本质就是融资功能，公司首先不是一个法律实体概念，而是一个金融概念，是＂在为商业融通资金方面，有独特吸引力的组织形式＂，公司债券与股票是全球最大的融资市场。居其次的是有限责任合伙，主要由基金采用。有限合伙形式是个古老的形式，但是相关的立法很粗陋，直到21世纪国际上立法成熟，如英国颁布了《2000年有限责任合伙法》之后，世界范围内尤其是我国作为后起之秀，基金融资形式获得了长足发展，法律的成熟对行业确实是有促进作用的。 但同时这里还有一个只有专业人才知道的知识，就是＂公司＂有根本局限。进入20世纪30年代、也就是1929年大萧条时期，学界和实务界开始批评公司形式，后来干脆认为美国经济危机就是＂公司＂这种形式带来的。在公司结构下，管理层及实际控制人与股东关系尖锐，在美国最终发展为管理层架空了股东，而且完全忽略顾客、生态链、全社会的公司＂利益相关人＂，公司变成了管理层的公司，而且管理层有自我存续的能力，是一种世袭、还不可避免的伴随着宫斗，MBO往往是宫斗的产物。在美国，有几十年之久，股市不断发生大规模并购、倒手优质公司，制造概念操纵股价，杠杆收购完成后裁员减产、金融机构瓜分公司现金储备，损害实体经济，积重难返就经济危机了（见《公司治理百年》，这本书2003年左右问世，预言美国经济崩盘，于是2008年就真的崩盘了）。 相对来说欧洲的德国更重视公司利益相关人的平衡，没有由着管理层胡来，经济较稳定。从我们自身的经验看，对＂公司＂负面作用的切身体会最深的当然是＂有限责任是老赖的温床＂，老板转移财产，用公司壳逃废债务，而执行庭束手无策。税务部门则＂揭开法人面纱、突破国境藩篱＂去收税，对＂公司主体＂的突破是最大的。 **所以你看，代币系统里没有公司，ICO没有利用＂公司＂的融资功能，或者说ICO完全抛弃了这一最主流的直接融资方法，纳市被架空了，跟A股也没关系。软件即公司，代币系统解决了＂融资和治理实体＂这一百年难题，即搭建了一个＂利益相关人＂真正拥有的经济体、抛弃了＂管理层的公司＂、用代币使用范围界定经济实体的边界。 中心化还有许多作恶的事迹，代币系统能够给世界带来新的平衡。代币和监管这个主题并没有结束，后面还有一部分，关于如何世俗并超脱的应对现行的监管体制。 okex以太坊今日行情 #欧易OKEx# #数字货币# #以太坊#