奥地利红牛vs中国红牛同一品牌，两种故事法律专栏

　　首先让我们看一段视频。
　　了解完奥地利红牛每年如何把营收做到近百亿美元后，下面这篇专栏把你带回中国，看一看中国红牛的无奈。
　　＂红牛＂将自己的产品定义为运动功能饮料，曾稳坐国内该品类销售的第一把交椅。＂红牛＂的成功不仅是一种产品的成功，更是品牌推广和营销的成功，＂困了累了喝红牛＂，这句广告词至今在中国也可以说是耳熟能详。因此，＂红牛＂的价值已不是产品配方，而是＂红牛＂品牌。
　　为了＂红牛＂系列商标的所有权和使用权，泰国红牛公司和中国红牛公司，兄弟阋墙、争讼多年，成为国内商标争议的典型代表案例，其中诸多问题给我们带来启示。
　　＂牛＂主人之争
　　所有权是商标最可靠的使用基础，商标所有人拥有商标的专用权，可通过无限展期，保持永久的商标使用权，许多品牌都是靠持有知名商标成为＂百年老店＂。＂红牛＂系列商标应属谁所有？成为双方争讼的焦点，中国红牛公司曾提起诉讼，请求法院确认对＂红牛＂系列商标享有所有权或共有权。
　　商标所有权原始取得方式为商标注册，注册人为泰国红牛公司。商标注册按地域划分，尽管泰国红牛公司在全球范围内拥有多个红牛品牌的商标，但国外注册的商标在国内没有效力，还需要在国内再孕育出红牛＂牛犊＂。
　　商标注册按商品类别划分，在同一种或者类似商品上有在先注册的相同或近似的商标图案，不能注册为商标。＂红牛＂商标在注册时遇到了这一麻烦，饮料商品类别已有＂斗牛＂商标，而且图案与＂红牛＂商标相似。因此，只能＂花钱消灾＂，让商标注册人做出放弃，牵走了那头先入为主的＂斗牛＂。
　　＂斗牛＂商标早在1997年就已注册。
　　商标注册也不得损害他人的在先权利。对于商标图案的设计，美术作品的作者拥有著作权，只有放弃这一在先权利才能完成商标注册。中国红牛公司曾对商标图案的中文字样进行设计和修改，构成在先权利，但当时双方利益一致，没有提出异议，视作在先权利的放弃。
　　商标注册还不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，包括国外的驰名商标。＂红牛＂商标注册时国内并无与此相似但尚未注册的有影响力商标，国外注册的＂红牛＂驰名商标因同属泰国红牛公司，不产生商标注册的障碍。
　　除原始取得方式外，商标还可以继受取得。中国红牛公司是泰国红牛公司作为投资方之一的中外合资企业，如果泰国红牛公司以商标专用权投资，中国红牛公司仍可以取得＂红牛＂系列商标的所有权。但根据我国《公司法》的规定，以商标等知识产权投资，应该将商标专用权转让并过户给目标公司。由于没有过户，继受取得也不成立。因此，＂牛＂的主人是泰国红牛公司，也就没有悬念了。（延展阅读：中国红牛前途未决，但600亿元的功能饮料蓝海激战已开打）
　　＂养牛挤奶＂的赚钱模式
　　中国红牛公司不是商标所有权人，而是基于合资合同被许可使用＂红牛＂系列商标。并不是非自己的＂牛＂不能养，养别人的＂牛＂挤奶赚钱，也不失为好的经营方式。20多年来，中国红牛公司用这个方式赚得盆满钵满，就是最好的例证。
　　商标许可以注册的商品类别为基础，只能允许被许可方生产和销售相关类别的产品。明确界定权利许可的商品类别，既可让被许可方在擅长的产品领域创造更多价值，又可避免因经营非注册的商品类别而侵犯他人的商标权。＂红牛＂系列商标的注册类别仅为饮料，中国红牛公司只能被许可生产和销售该类别的商品，无权在其他商品类别使用该商标。
　　被许可方是否对其商品类别享有独家权利，也是商标许可中需考虑的重要问题。被许可方希望获得独家权利，市场上不再有其他人使用该商标生产和销售同类商品，以利于为产品研发和市场推广做更多的投入。作为泰国红牛公司的投资企业，中国红牛公司享有商标的独家许可使用权，泰国红牛公司不得在中国境内生产或承包给其他公司生产或销售＂红牛＂饮料同类产品。
　　权利许可还会有区域限制，被许可方只能在某一区域销售授权商品。区域限制的旨意是生产同类别产品的被许可方可在不同的区域发挥各自的优势，又不相互侵犯商标使用的独家权利。以一国的区域为限会面临平行进口的问题，如果允许泰国红牛公司在中国大陆以外授权生产的红牛饮料销售到国内，必将对中国红牛公司的市场造成冲击，因此双方明确制止平行进口，不允许中国大陆外的＂红牛＂商品销售至国内市场。
　　商标许可使用的时间也很重要，关系到被许可方权利使用的期限和获得收入时间的长短，这也成为目前案件争议的焦点。根据合资企业合同，泰国红牛公司主张＂红牛＂系列商标的许可期限为20年，目前期限已经届满；而中国红牛公司又提供了为期50年的商标许可协议，因许可期限尚未届满，也许会对目前的判决产生反转性影响。
　　京东上四种红牛的售价。
　　多头＂牛＂闯入瓷器店
　　购买过＂红牛＂饮料的消费者会发现，目前市场上已不止一种＂红牛＂产品，包装都是金色外壳和两头牛的logo。＂红牛维生素功能饮料＂由中国红牛公司生产；＂红牛安奈吉饮料＂由红牛泰国公司授权其他企业在中国生产；＂红牛维生素风味饮料＂由泰国原装进口，俗称＂泰国红牛＂；百威中国又宣布代理＂奥地利红牛＂进入中国大陆市场。中国市场四家＂红牛＂共存，形成多头＂牛＂闯入瓷器店的混乱局面。
　　如果根据合资协议，泰国红牛公司的商标许可期限已届满，中国红牛公司生产的＂中国红牛＂显然就是侵权产品。对于侵犯商标专用权的产品，不仅生产商要承担责任，而且销售商明知是侵权商品而销售，也要承担赔偿责任。浙江高院曾做出判决，＂红牛维生素功能饮料＂的三家生产商应立即停止生产侵权产品并赔偿泰国红牛公司经济损失人民币1亿元，华联超市即日起立即停止销售侵权产品。由于法院做出了判决，为避免承担赔偿责任，主流电商平台、连锁便利店以及超市等渠道，均开始下架并停止销售＂中国红牛＂。
　　中国红牛公司提供了为期50年的商标许可协议后，如能被法院认可，由于50年的许可期限尚未届满，不但＂中国红牛＂不再是侵权产品，其他＂红牛＂在中国市场的生产和销售，都构成对商标许可协议的违反，要承担违约责任。
　　20年也好、50年也罢，总有到期之日。中国红牛公司把＂牛＂养得＂膘肥体壮＂，总该想个办法避免前期的市场营销和打假与维权的投入付之东流，不应由他人坐享其成。目前，中国红牛公司已推出自有品牌＂战马＂饮料，不失为是一种亡羊补牢的方式，但销售量远远无法与往日的＂红牛＂相比。这说明新品牌商品的生产和销售，虽然可以利用20多年培育起来的供应商和经销商渠道，但消费市场风光已逝。
　　为了避免被许可人轻易失去消费市场，在商标许可协议中可设定优先权保留条款，协议到期后被许可人享有优先谈判权（First Negotiation Right），权利人可与第三方进行谈判，但条件不应优于对原被许可人的报价，否则应重新给予原被许可人谈判的机会，直至与原被许可人达成协议或以不优于给原被许可人的条件与第三方达成协议；还可协商匹配权（Matching Right）条款，权利人以第三方接受的条件向原被许可方报价，在原被许可方不接受的情况下方可与第三方达成协议。
　　如果中国红牛公司的商标使用许可协议中具有以上两类条款，根据商业判断规则，原被许可方可最大限度地保护自己的利益，增大了与权利人续约的可能性，不会轻易丢掉＂红牛＂商品的消费市场。
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