贩卖淫秽物品牟利情节是否严重不能仅看视频数量，要综合判断

　　案号：（2015）温乐刑初字第1435号
　　【案情简介】
　　陈某因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2015）1914号起诉书指控被告人陈某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年11月13日向乐清市人民法院提起公诉。公诉机关指控，2014年10月，被告人陈某通过QQ从网络上以50元的价格购得容量为3.3T的360云盘，内有淫秽视频。之后陈某按容量不同以不同价格将云盘中的视频贩卖给他人牟利。其中，2015年3月21日，陈某通过QQ与曾某取得联系后，将云盘中1T容量的淫秽视频以50元的价格贩卖给曾某；2015年4月4日，陈某通过QQ与谭某取得联系后，将账号为31×××17@qq.com的360云盘中1T容量的淫秽视频以50元的价格，贩卖给谭某。经乐清市公安局鉴定，账号为31×××17@qq.com的360云盘内2851个视频中，有2690个视频属于淫秽物品，有161个视频不属于淫秽物品。
　　【检方指控观点】
　　检方认为，陈某涉案淫秽视频达有2690个，属于情节特别严重。根据刑法第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　【律师辩护意见】
　　律师认为陈某贩卖淫秽物品不属于情节特严重的情形。 公诉人仅仅根据淫秽视频数量来认定被告人陈某贩卖淫秽物品情节特别严重不能体现罪责刑相适应的原则。淫秽电子信息犯罪不同于传统的以实物为载体的淫秽物品犯罪，淫秽电子信息更易复制，淫秽电子信息的犯罪涉及数量一般都很大，如果仅仅根据数量作为判断情节是否严重的标准，则会出现打击过重、罪责刑不相适应的情况。淫秽视频有长有短，也无法确定购买人是否实际观看了云盘内所有淫秽视频。不论购买人是否能实际观看淫秽视频,具体观看了多少,一律按其云盘内储存的视频数量来定罪量刑的话,大大超出了被告人所能承担预期的法律后果,将会导致罪责刑不统一的情况。而且以＂个＂为单位来确定360云盘内的视频个数本身就缺乏科学性，现有司法解释对视频个数规定较为模糊,一段单独视频算一个视频还是一个文件夹算一个视频，还是以一个360账号为单位计算为一个视频，一个视频对视频的时间长短是否有时间的要求，现有司法解释都没有明确规定。2012年3月19日，360云盘开始发行，立法时360云盘都尚不存在，立法具有相对滞后性。根据有利于被告人的解释原则,也不宜认定被告人贩卖淫秽物品牟利情节特别严重。应当综合考虑本案的犯罪性质、造成的社会危害后果、被告人获利金额及传播人次等情节来综合判断是否属于情节特别严重。根据案件查明的事实可以证明陈某获利少，出售淫秽视频的次数少，传播的对象是特定的，陈某的犯罪行为应当认定为犯罪情节轻微，而非犯罪情节特别严重。
　　【案件判决结果】
　　律师的辩护意见被法院采纳，未认定陈某贩卖、传播淫秽视频的行为属于情节特别严重。
　　附：庭审辩护词
　　尊敬的审判长、审判员：
　　浙江驰明律师事务所依法接受本案被告人陈XX的委托，指派我担任其涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪一案的一审辩护人。开庭前辩护人多次会见了被告人，仔细查阅了案件卷宗，并参加了今天的法庭审理，辩护人对公诉机关指控被告人犯贩卖淫秽物品牟利罪的定性不持异议，但是辩护人认为被告人贩卖淫秽物品不属于情节特严重的情形。为维护被告人的合法权利，辩护人现根据我国的相关法律法规依法为被告人作辩护，望法庭能够充分考虑并合理采纳：
　　一、公诉人仅仅根据淫秽视频数量来认定被告人贩卖淫秽物品情节特别严重，辩护人认为这不能体现罪责刑相适应的原则
　　淫秽电子信息犯罪不同于传统的以实物为载体的淫秽物品犯罪，淫秽电子信息更易复制，淫秽电子信息的犯罪涉及数量一般都很大，如果仅仅根据数量作为判断情节是否严重的标准，则会出现打击过重、罪责刑不相适应的情况。
　　首先，淫秽视频有长有短，从被告人口供得知，被告人出售的视频全部不是自己制作的，而是支付50元向其他人购买了一个含有淫秽视频的云盘。之后又把这个云盘里的内容复制到了其他云盘，这些淫秽视频中有长有短，短的视频仅有两三分钟，这与几十分钟甚至整部淫秽电影视频应当有所区别，从对社会的危害性而言，几分钟的淫秽视频远比一两个小时的整部电影的淫秽视频要小得多。因此，仅从视频数量上认定犯罪情节是否特别严重，明显违背刑法的罪责刑相适应的原则。
　　其次，被告人对云盘里的淫秽视频也没有详细看过，对云盘里到底有多少个淫秽视频并不清楚，也就是说被告人对淫秽视频的数量是不明知的。（见2015年4月30日询问笔录卷贰第21页）
　　再次，无法确定购买人是否实际观看了云盘内所有淫秽视频，辩护人认为不论购买人是否能实际观看淫秽视频,具体观看了多少,一律按其云盘内储存的视频数量来定罪量刑的话,大大超出了被告人所能承担预期的法律后果,将会导致罪责刑不统一的情况。
　　最后，以＂个＂为单位来确定360云盘内的视频个数本身就缺乏科学性，现有司法解释对视频个数规定较为模糊,一段单独视频算一个视频还是一个文件夹算一个视频，还是以一个360账号为单位计算为一个视频，一个视频对视频的时间长短是否有时间的要求，现有司法解释都没有明确规定。2012年3月19日，360云盘开始发行，立法时360云盘都尚不存在，立法具有相对滞后性。因此，辩护人认为根据有利于被告人的解释原则,也不宜认定被告人贩卖淫秽物品牟利情节特别严重。
　　综合以上几点意见辩护人认为，不能仅根据淫秽视频数量来认定被告人贩卖淫秽物品情节是否特别严重，应当综合考虑本案的犯罪性质、造成的社会危害后果、被告人获利金额及传播人次等情节来综合判断。根据起诉书的指控，被告人分别于2015年3月21日、4月4日两次以50元的价格向他人出售淫秽视频，共计获利100元。因被告人陈瑶出售淫秽视频的次数少，被告人陈瑶的犯罪行为也没有给社会造成重大影响。而且其贩卖淫秽视频，传播的对象是特定的，也没有出售给未成年人，与传播不特定的对象，如网络传播淫秽物品、影厅传播色情电影，具有较多受众相比，其传播范围窄，传播速度慢，影响力小，社会危害性也较之更轻。因此，被告人贩卖淫秽物品次数少、获利小,社会危害性小，犯罪情节轻微。
　　二、被告人系初犯、偶犯，主观恶性小
　　被告人一向遵纪守法，没有任何前科劣迹，被告人之所以走上犯罪的道路与他平时法律意识淡薄和侥幸的心里有很大的关系。其甚至没有意识到这种行为也会触犯了刑法。被告人原本在XX有限公司上班，有正当的工作，并非以贩卖淫秽物品作为谋生的主要手段。事实上被告人刚开始向他人购买淫秽视频的时候并非出于出售牟利的目的，而是自己观看，后因有网友向其购买才开始为赚取薄利而出售，走上了犯罪道路。这与专职贩卖淫秽物品牟利为目的地向他人购买淫秽视频用于出售相比主观恶性要小得多，望法庭能够酌情从轻处罚。
　　三、被告人到案后能如实供述自己的罪行，能当庭认罪，悔罪态度很好，可以酌情从轻处罚
　　从侦查、到审查起诉、再到审判，被告人归案后都能够实事求是地向司法机关交待自己的犯罪行为，自始至终都以诚恳的态度积极配合调查，没有避重就轻、隐瞒事实、推卸责任。近段时间通过办案机关人员的教育，被告人已经认识到自己行为的社会危害性，自愿认罪、真诚悔罪，今后也绝不会再犯。在今天的庭审，被告人也能够主动交待犯罪事实，当庭自愿认罪，人民法院应当对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
　　四、被告人的家庭也比较特殊，被告人的母亲早年去世，两位姐姐远嫁他乡，其与父亲相依为命。被告人父亲得知其子触犯了刑事法律，终日以泪洗面。可以说被告人就是他父亲所有的希望和寄托。法律是无情，被告人的行为应当受到法律制裁，但辩护人希望法庭能够怜悯慈父爱子之心，让他们早日亲人团聚。
　　综上所述，鉴于被告人正直青春年少，刚刚步入社会，因法律意识淡薄而触犯法律。其在犯罪后能主动坦白交代罪行，悔罪态度很好，且系初犯，望法庭能够综合考虑本案的犯罪性质、造成的社会危害、被告人获利金额及传播人次等情节，根据罪责刑相一致的原则对被告人予以宽大处理，能从轻或者减轻处罚对其判处缓刑为盼。好让他能早日回归社会用自己的行动去向不懂法的人宣传法律，让更多人不再触犯法律。
　　辩护人：周鹏飞 律师
　　二0一五年十一月二十四日