网络借贷草根金融的法律命运

　　作者：马晨光
　　单位：上海市协力律师事务所
　　【摘要】近年来，民间投融资的旺盛需求以及互联网的支持，网贷平台以其准入门槛低、渠道成本小、直接高效等优点发展迅速。传统商业银行高高在上，加之各种政策限制、融资产品限制、行业限制等等，家庭、个人、小微企业主的融资需求未必能入他们法眼。而网贷平台，为民间直接融资提供了新鲜土壤，同时，其作为一种新型的投资渠道，高额的利率更是吸引了不少投资人的关注。金融业进入电子商务时代似乎不可避免，互联网金融既有可能是对传统金融业的补充，也有可能是对其产生颠覆性的影响。我国对民间融资的严格立法和近年来在执法环节的宽严不一，网贷平台疾速发展的背后也蕴含着诸多的法律风险，本文试图从法律角度解读一二。
　　【关键词】网贷平台互联网金融民间融资
　　2013年4月2日，成立仅一个月的众贷网突然宣布倒闭，再次引起了人们对于P2P网贷平台（以下简称网贷平台）这一新兴互联网金融的关注。近年来，民间投融资的旺盛需求以及互联网的支持，网贷平台以其准入门槛低、渠道成本小、直接高效等优点发展迅速。传统商业银行高高在上，加之各种政策限制、融资产品限制、行业限制等等，家庭、个人、小微企业主的融资需求未必能入他们法眼。而网贷平台，为民间直接融资提供了新鲜土壤，同时，其作为一种新型的投资渠道，高额的利率更是吸引了不少投资人的关注。金融业进入电子商务时代似乎不可避免，互联网金融既有可能是对传统金融业的补充，也有可能是对其产生颠覆性的影响。我国对民间融资的严格立法和近年来在执法环节的宽严不一，网贷平台疾速发展的背后也蕴含着诸多的法律风险，本文试图从法律角度解读一二。一、网贷平台是信息服务平台还是线上银行
　　网贷平台起源于欧美，起初创设的目的是搭建信息平台，借贷双方都可以通过网贷平台发布信息，并实现借贷的在线交易。在此过程中网贷平台类似于借贷中介，通过汇聚投资人、借款人的信息帮助双方实现对接。因此，笔者认2为网贷平台与投资人、借款人三方之间在法律上构成了居间关系，投资人与借款人之间构成了借贷关系。网贷平台对借款人的审查责任类似于淘宝对商家的审查责任，一般对借款人做一个简要的形式审查。网贷平台对借款人的审查没有法律强制性要求，但为免投资人基于对网贷平台的信赖疏于审查和判断风险，应在其网站显要位置向投资人明示其审查的内容。如果因为借款人提供了虚假信息使得投资人利益受损的，那么，根据合同相对性原则，投资人应该要求借款人承担相应的法律责任。网贷平台对借贷双方应承担基本的管理责任，类似于淘宝对商家和买方的管理，但作为金融中介未来如何立法和管理，是否允许放贷居间人作为行业存在亟需通过立法明确。
　　互联网打破了地域、行业、产品的限制，加之金融业更无物流限制，网贷平台既可以是一个民间直接融资的信息服务平台，也可能发展为各类金融产品的销售平台、资金募集平台，届时，此类网贷平台的法律定位将会更加复杂。有些网贷平台已经不满足于仅仅以一个信息提供者的身份为投资人与借款人之间提供透明、直接的借贷桥梁，而是自己做起了放贷人，出现了吸收投资、委托理财、债权转让等衍生服务，甚至出现了承诺固定收益的投资产品。例如，某个网贷平台发起的理财计划，要求投资人把钱委托给网贷平台管理，网贷平台承诺在一定期限内给予投资人固定的收益率，然后以放贷人的身份将投资人的钱投往具有实地认证标和机构担保标的借款人。即使网贷平台对于该类操作模式一再解释为更类似于一种高级自动投标工具，但乍听下来，这样的模式更类似于银行的理财产品。网贷平台作为非金融机构，采用承诺本金和固定收益率方式向不特定的公众吸收资金的行为，似乎已经游走在灰色地带？而且，该等行为已经跨越了网贷平台与投资人之间原有的居间关系，演变成了委托关系，而且是与众多不特定的投资人形成的委托关系。该等投资3人将资金全权交由网贷平台管理后，网贷平台表示系统会自动抓取具有实地认证标和机构担保标的借款人后进行拆分投资，向投资人承诺保本收益的行为从本质上分析就是在委托理财，估计这也正是去年11月份，网贷平台红岭创投推出的理财产品被迅速叫停的原因之一。
　　在我国，金融机构是合法的放贷人，持有金融许可证，可以向公众吸储放贷，也可以向银监会报备后发行理财产品。而非金融机构效仿银行模式的行为，已经突破了其本身的经营模式，游走在了法律的灰色地带和政府的监管盲区。（国务院早在1998年7月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款中就明确规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。）二、网贷平台从事委托理财业务有哪些法律风险
　　一些网贷平台除提供日常的借贷信息外，通常会开发一些高端的投资人，与其签订《投资咨询服务协议》。笔者在审查该类协议后发现，网贷平台与投资人构成的法律关系实则属于委托代理关系。在司法实践中，如果日后网贷平台和投资人发生纠纷，很有可能被视为委托理财纠纷案件。而且，对于该等委托理财业务，网贷平台一般承诺在借款人发生违约（如逾期还款等）时，网贷平台可以通过风险资金池的垫付方式保证其投资权益不受影响。但是，根据最高人民法院的观点和司法实践，如当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有（即约定保证本息固定回报条款），4属于名为委托理财、实为借贷关系的情形，应认定双方成立借款合同关系。
　　此外，该类协议中经常还会出现类似保证本息最低回报或者保证本金不受损失（例如，网贷平台与投资人约定，无论盈亏，网贷平台均保证委托资产的本金不受损失；对于收益部分，双方按约定比例分成）的条款。最高人民法院认为，因为该等条款中明确约定对收益或者超出部分的收益按照约定比例分成，故此类情形中当事人的缔约目的与纯粹的借贷合同之间并不相同，具有混合契约的色彩，故应当认定为委托理财合同。而且，司法实践中，法院很可能基于民商法基本原理、法律禁止性规定，认定该类保底条款无效，从而使得该类协议的法律效力产生瑕疵，极端的情况是，由于保底条款为合同的核心条款，法院可能因为保底条款的无效而认定该类协议整体无效。由此可见，网贷平台从事委托理财业务的，较难排除该等法律风险的发生。三、网贷平台新型的业务模式或涉及非法集资
　　网贷平台诸如委托理财等新型的业务模式普遍存在期限错配的问题，例如，投资人向网贷平台购买了一年期的理财计划，网贷平台却将该等资金贷给了两年期的借款人。在实现中途兑付时，网贷平台通过债权转让的形式予以实现，并承诺保障承担坏账的损失，使投资人的利益免受损失。该等操作方式，从表面上看，投资人似乎又多了个担保人，假使借款人出现逾期不还款的情形，由网贷平台通过自有资金先行为投资人买单，投资人的利益得到了更为稳固的保障。但是，投资人却忘了网贷平台本身并非法定的风险承担主体，而且网贷平台本身更不是商业银行，极难做到严格的贷后管理，缺少建立防范坏账风险制度的内控动力，网贷平台承担担保责任的主观性和现实实力均存在疑问。
　　其次，网贷平台此类债权转让的行为，与非法集资难以区分。根据《最高5人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资需同时满足四个特征要件，即非法性、公开性、承诺性、社会性。笔者将这四性比照网贷平台推出理财计划过程中的操作模式，其一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，符合违法性特征；其二，通过媒体、推介会、手机短信、网络等公开途径宣传，符合公开性特征；其三，如果以承诺还本付息或者给付回报为利诱，向社会不特定对象吸收资金的，便符合了承诺性、社会性两大特征。当网贷平台发展到一定规模后，出现自有资金在债权转让的过程中供不应求的情形，就会存在资金链断裂的可能，难免会发生拆东墙补西墙的情况，即所谓的自有资金其实就是其他投资人账户里留下的剩余资金，然后通过另外一种方式，支付给了已经到期的投资人。这种情况下，网贷平台放大了自身的权利，隔离了投资人和借款人的信息，在双方未形成的债权债务关系之前，就承诺保本付息，自由吸收资金、实行放贷、进行还贷，那么，严格意义上而言，网贷平台的该等行为其实是在借用合法经营的形式吸收资金。一旦债权转让的行为先于借贷关系形成之前发生，那么，该等行为便很容易被认定为非法集资。四、第三方支付平台是防范风险还是增加风险
　　在网贷平台频繁出现跑路事件后，一些网贷平台已经开始引入第三方支付平台从而保证投资人与借款人之间的资金安全，即通过第三方支付平台托管，使网站资金与用户资金完全隔离，形成封闭的支付环境。但是，该等第三方支付平台只能保证网贷平台自身的责任，却无法保证借款人的信用、信息和还款来源，这与淘宝中使用到的第三方支付平台大相径庭。因此，网贷平台中使用第三方支付在一定程度上难以防范因借款人原因造成的风险，反而会存在因资本沉淀发生的风险。因为在借贷交易的过程中会历经招标、投标、满标、6流标等阶段，第三方支付平台从前期的预存资金到交易过程中由于价款的收付存在时间差而产生的在途资金以及在交易纠纷产生后且解决前暂存放在第三方支付平台内的资金。当然，网贷平台引入第三方支付平台的确是发展趋势，但是，第三方支付平台应该担起什么责任？是简单的资金托管，还是可以与网贷平台合作开展贷后管理？笔者认为，网贷平台可以与第三方支付平台协商后，在现有技术可以操作的情况下，通过以下方式防范风险：
　　首先，网贷平台可以通过账户托管协议，明确各方（第三方支付平台、投资人、网贷平台）之间的权利和义务。并且，网贷平台应当务必确保所有托管账户是投资人在第三方支付平台单独开立的账户。而网贷平台以及第三方支付平台仅根据协议约定在该等账户上划付资金，避免资金通过网贷平台的账户（或网贷平台高级管理人员的账户）往来的情况发生。
　　其次，第三方支付平台对借款人的借款用途做一个定向支付的跟踪，由第三方支付平台为借款人提供完成其借款用途的选择，实现资金的封闭运用，这样也比较有利于完善网贷平台的风控措施。对于部分贷款产品和一定金额以上的贷款，可以通过第三方支付平台限制借款人对于贷款资金的自由使用。
　　总之，网贷平台应该利用好第三方支付平台，为投资人的投资风险筑起一道有效的、可信的防护墙。其实，这道防护墙从另一方面看来，也是为网贷平台自身起到了必要的防范法律风险的作用。五、立法导向亟须为网络借贷的发展提供透明、合理的法治环境
　　笔者认为，无论是从法律关系还是法律行为剖析，网贷平台在我国现有的法律规定下，不应当轻易突破其信息服务的范围，大刀阔斧地尝试新型的借贷业务。而且，网贷平台在投资人与借款人之间未形成债权债务的前提下，便吸收投资人的资金，承诺保本付息的行为，存在极大的风险。
　　但是，草根金融需要创新，但创新更需要立法的支撑一个透明、合理的法治环境方能为网贷平台提供一个试错的空间。笔者认为，只有将模糊的灰色地带在尽可能短的时间内划分清楚，令网贷平台在发展的过程中明白自己的创新空间以及不可逾越的红线，那么，这个行业才能有序、稳定地健康发展，否则草根金融野蛮生长后必然会不堪重负，无疾而终。
　　写到这，突然想到了4年前的吴英案。如果当时吴英能够管理好吸收的资金，不出现风险和拖欠，那么政府可能会默许其存在；但是，当其演变为集资诈骗继而引发群体事件时，政府则出手对个案进行了查处。前车之鉴，后事之师。我们不能说因为吴英案所折射出的民间借贷之殇就去否认类似网贷平台的创新，更不能说因为众贷网的关门去否定网贷平台的意义。吴英案带给我们的思考意义深远，由此折射出了一个法治社会不应存在的现象，即：以结果倒推过程的方式判定金融创新的罪与罚、是与非。笔者认为，这非常不利于金融改革的创新。究竟是金融创新跑得太快还是立法走得太慢？作为一个法治国家，至今尚未出台任何一部适用民间借贷行为的法律法规。大陆也可以借鉴香港于1980年出台的《放债人条例》，对民间借贷主体双方的权利义务、交易方式、契约要件、利率上限、违约责任和权益保障等方面做出明确的法律规定，给金融创新者一个透明、合理、公平的法律环境。
　　参考文献：
　　〔1〕参考新闻：古月，时代周报，2013年4月11日
　　〔2〕参考书目：刘德权：《最高人民法院司法观点集成》（人民法院出版社，2009年1月第1版，第1017页第1028页）中，对委托理财纠纷案件的法律性质、类型、委托理财合同保底条款对合同效力认定和处理的影响均有倾向性的司法观点。