在遥远的过去，习惯法是如何在民间生产秩序的？

　　作为现代人的我们思考法，会迅速把这个字与法条、律师或法庭等要件联系起来。如果回到传统历史之中，我们对传统的法也会有一些画面想象，如律例、讼师和县衙。一般而言，这些都属于国家法的范畴。其实除此之外，在遥远的过去，还有一种与之不同的规范，最初基本由人们自发形成并自觉遵守。这就是习惯法。
　　习惯法在相当长的历史时期内，约束着人与人之间婚姻或债务、交易、契约等活动。当然，这并非习惯法的全部内容。因此也可以说，习惯法在本质上还是一种法律渊源，有时被视为对法律的一般信念。在国内，包括梁治平等法律文化学者对古代中国习惯法做过梳理。在世界法律史内，如何理解习惯法及其现代转变也是一项受到较多关注的话题。如于欧洲而言，从后罗马时代到18世纪现代法律时代的开端，欧洲法的两大要素就是罗马法与法律习惯，而在此之前习惯法就已经很重要了。英国法学家艾伦沃森对习惯法的探讨就从这里开始。一种行为，为什么也会有规范性的意义，进而可能成为法，而习惯法的来源其实也未必是此前的某种行为，因为还可能是来自其他文化的借鉴。这其中的复杂性非三言两语可理清。在艾伦沃森《法律演化》中文版出版之际，我们摘编其部分内容。
　　下文内容经商务印书馆授权节选自《法律演化》一书，摘编有删节，标题为摘编者所起。注释见原书。
　　原文作者〔英〕艾伦沃森
　　《法律演化》，〔英〕艾伦沃森著，余成峰译，商务印书馆，2022年11月。
　　行为不仅仅是行为
　　习惯法并不是一个整体。例如，它在流浪的小团体、临时定居的部落、相当小的永久共同体中运行，并一直延伸到经济发达同时拥有大量制定法的现代西方社会。
　　当然，习惯法在法律最不理论化的情况下最为繁荣。然而，任何法律渊源的本质都必须有理论基础，即使这些基础总是隐含的，而且从来没有被明确表达出来。在西方私法中，习惯要被作为法律对待，这一定比作为简单的惯习（usage）要求更多，即使这种惯习是普遍的，而且是长期流行的。当然，问题是人们不能简单地把应该和是等同起来。人们这样做的事实并不表明他们应当这样做。如果他们不这样做，就会受到一些制裁。那么，是什么使行为不仅仅是行为，也具有规范性？对于习惯法的任何理论或理解来说，主要问题似乎是确定这一额外因素。
　　罗马法的法源清楚地暗示需要一些额外的因素，即使这个因素的性质并不明确。因此，乌尔比安《摘要》（EpitomeUlpiani）写道，习惯是人民的默示同意，经过长期的使用而根深蒂固。在这里，附加的因素由同义反复的默示同意或默示协议（tactiusconsensus）表达。但是，默示同意了什么？当然，这并不是对长期惯习本身的默认，默示同意是根植于长期惯习之中的。不成文法是已经被认可的惯习。作为长期实行的习惯，经使用者同意认可，具有制定法的外观。这一次，附加的因素是由使用者同意认可（consensuutentiumcomprobati）表示的。乌尔比安的含混不清并未消散。
　　根深蒂固的习惯被看作一种制定法，不是不当的；这就是所谓由惯习建立的法律。因为制定法本身对我们产生拘束力，不是出于其他原因，而是因为它们本是为民众所悦纳的，那么，民众不假思索就批准了的那些东西，将理所当然地约束所有人。民众通过投票或积极的行动与行为宣告他们的意愿，这意味着什么？因此，人们非常正确地接受这样一种观点，即废除法律不仅是由提出法律的人投票，而且是通过废弃（desuetude），得到所有人的默示同意。
　　《罗马》（Rome）第一季（2005）剧照。
　　关于法律与法律实践，现代理论家拉伦茨（K。Larenz）解释过：
　　人们可以说实践必须是一个共同体的法律有效性的意图，或是法律的一般信念的表达，只要有一点是明确的，那就是法律有效性的意图或法律的一般信念不仅仅是一个心理学事实，而是根据那些共享相同法律者的判断，发展或筹划其个体行为，实现规范的感觉（法律规定的行为）。
　　从这个观点来看，习惯变为法律，习惯被认定为法律，被接受为法律，并被那些共享相同法律的人们作为法律而适用。但是假设，一旦习惯被认为是法律并被接受为法律，实践就会发生变化。旧法不再是法律，而新的实践成为法律？这发生了吗，在什么时候发生的？变化的机制是什么？
　　有两种不同的问题情境。首先，过去的习惯被记忆着。其次，过去的习惯被遗忘了。
　　过去的习惯被记忆着
　　第一种情况，在理论和现实生活中都很重要，那就是法律不能被相反的实践所改变。只要把过去的习惯当作法律来记忆，那么在连续统一体中辨识新的实践并有意作为法律，就是没有任何意义的。在不同的法律可以开始从习惯性惯习中茁生之前，过时的做法必须停止成为法律；在这个理论中，没有废止不再需要批准的法律的机制。
　　《禁忌》（Tabu：AStoryoftheSouthSeas，1931）剧照。
　　人们可以通过假设习惯法中固有的废止学说来克服这一困难：当作为法律而受到祝福的实践不再被遵循或被视为法律时，那么，它就可能被声称不再是法律。也许有人会说，在这一阶段，但不是在此之前，创造新习惯法的道路就会变得明朗。旧习惯法规则失效前新习惯的表现是旧法律规则失效的一个因素，但它不是（总是遵循法的确信原则）在创制一种新的法律规则，因为新的实践并不遵循法律的一般信念。所以在废止的时刻，这里根本没有法律。
　　但针对这一点，萨维尼（FriedrichvonSavigny）以一种特别尖锐的形式提出了反对意见，他反对通常被归因到习惯的框架中的法律确信。习惯不应当基于错误，这一点在罗马文献中有明确的表述。但是，他说，还有一个没有解决方案的矛盾。因为法律规则应该首先通过习惯而产生，但在最初的行为发生时，法律当然还不存在。但这第一次相关的行为应当伴随以法律确信。因此，第一个行为是建立在错误的基础上的，不应被计入习惯法的产生。但这也适用于第二次行为，也即现在的第一次行为，以此类推，可以适用于所有的后续行为。
　　在此基础上，根据公认的法律确信和习惯学说，习惯行为创造法律在逻辑上已不可能。更有甚者，当已经存在不同的习惯法规则时，任何认为新行为符合法律的信念显然都是建立在错误的基础上的。如果习惯不能创建一个法律规则，那么它就更不能创建并替换以一个新的法律规则，来替代它所废除的已建立的规则。
　　事实上，如果法律确信是习惯法的根源，那么就很难承认废止习惯法规则的可能性，只要法律规则总是被记住。我们被告知，习惯法是对法律的一般信念；因此，它与人们通常所做的相对应，而人们之所以这样做，是因为这是法律。与此相反的行为将是一种离经叛道的行为，是不可接受的，也是违反法律的。这应该被铭记，关键点不在习惯性行为并没有改变，而是在法律确信学说下，一项习惯法规则存在并被记住，它不能通过废止而遭废弃，违反规则的相反行为不能影响它。
　　在法律确信理论的指导下，承认习惯法被废止的可能性，还有一个更深和更重要的逻辑困难。只有当一个法律规则被另一个法律规则所取代时，它才会失效，即使这条后来的规则只适用于第一个规则不再适用的情况。但是根据法律确信理论，新的规则只有在旧的已知规则已经消亡之后才能产生，否则就不能普遍地认为新的行为符合法律。这样就没有废止的余地了。
　　过去的习惯被遗忘了
　　在第二种情况下，过去的习惯已被遗忘，法律也没有因为相反的实践而改变。如果习惯法完全被遗忘，那么无论如何，它并不存在，也从未存在过。甚至没有必要在这里引入废止理论。这将涉及以前不存在的法律的创造。
　　此外，完全忘记习惯法只能在特定的情况下发生。要么是过去的行为在实践中很少发生，在这种情况下，人们必须怀疑它是否曾经成为法律作为大家都知道它是法律的一种结果。或者人们在这方面采取了一种非常不同的生活方式很可能是移民的结果这种情况下，应该辩称，新的做法是法律，不是因为新的法律取代了旧的法律，而是因为法律是为以前没有法律的情况而制定的。
　　电影《现代鲁宾逊》（Lt。RobinCrusoe1966）剧照。
　　在任何情况下，如果一项习惯法规则或假定的习惯法规则已完全被遗忘，人们就不能承认随后的相反做法已作为法律，替代了之前业已存在的习惯法。
　　因此，法律确信学说排除了通过后续实践改变习惯法的可能性，特别是在习惯法被记住的情况下。如果一个人希望，正如我相信理论家所希望的那样，认为习惯法应该与人们所做的相一致，那么他就希望任何理论都支持通过相反的实践来改变法律的可能性。法律确信必须在此基础上被摒弃。
　　萨维尼虽然通常被认为是在习惯法的框架内有力地反对法律确信的观点，但他仍然保留这个概念。他的解决方案基于他将法律视为民众的精神的一般性观点。法律不是来自个人行为，而是来自共同的意识。因而，个人行为不是习惯法产生的原因，而是预先存在的共同法律信念的表象或迹象。因此，法律确信必须存在于第一次相关行为之前，所以，这并不取决于法律的错误。因而，法律确信被保存下来，但只是为了一个非常不同的学说性质的习惯法。萨维尼有关习惯和法律确信观点的有效性，取决于他的一般法律理论的可信性，我认为，今天的法哲学家普遍拒绝他的理论。所以，这里不再作进一步讨论。
　　因此，如果我们希望作为习惯法的一个组成部分保留随着实践的改变而改变的能力甚至如果我们希望在习惯行为中有一种能力来创造法律我们必须放弃法律确信。
　　认识习惯法的困难
　　奥斯丁（JohnAustin）的著作向我提出了一个不同的理论，这个理论可能会被证明更容易接受。根据他的观点，习惯法被认为是实在道德的规则，它产生于被统治者的同意；但是，习惯法被认为是道德规则转化的实证法律，它是国家创制的，要么是直接由制定法创设，要么是迂回地通过法院采纳习惯而创制。因此，习惯行为不构成法律；法律是通过立法或司法判决产生的。习惯只有在成为制定法或司法判决的主题时才成为法律。
　　在我们考虑这个学说的价值之前，我们应该首先认识到，这个命题不一定正确或一定是正确的，除非是对像奥斯丁这样认为法律是主权者命令的人来说。制定法是法律，甚至在它被法院的判决强制执行之前。因此，如果其他法源，例如习惯，存在于可能性中，那么法律也可能存在于可能性中，而不需要法院的判决。我们很可能会说，正是习惯的约束力挑战了（奥斯丁的）最初的假设本身，而且他无法令人满意地解释，为什么他归类为‘实在道德’的规则体缺乏法律的真正品格。
　　《宾虚》（BenHur，1959）剧照。
　　可以指出的第二点是，那些不把司法判决，甚至是司法判决的组成部分，视为具有约束力的先例作为法律的社会，可能仍然把确立一种习惯的判决视为具有约束力的判决。在此基础上，人们可能会说：司法先例不是法律；习惯是法律。当法院发现一种习惯存在时，该判决本身不具有约束力，但是这个事先存在的习惯作为法律，则事实上已被确立；因此，这个判决（它不是法律）表达着法律。
　　这两点对奥斯丁很不利，或者可能很不利，但还有其他因素似乎可以支持他的立场。
　　首先，习惯法往往不是从法律的一般信念发展而来的。在这种情况下，法律判决在决定什么是习惯法规则方面发挥着根本作用。因此，对于那些生活在习惯法之下的人来说，如果他们想将其简化为成文形式，这是一种标准的抱怨，因为这种法律非常难以发现、知晓或记忆。举几个例子，著名的菲利普德雷米（PhilippedeBeaumanoir）在他的《博韦人的习惯法》（CoutumesdeBeauvaisis）中给出了一些理由：这是我，也是其他一些人的观点，即所有目前被使用的习惯，都被写下和记录，所以它们从现在开始一直被保持而不再有变化，因为记忆容易消退，人类生活是短暂的，那些未被写下的会很快被遗忘。皮埃尔德方丹（PierredeFontaines）声称，旧的习惯被破坏得很严重，几乎所有的习惯都有缺陷，部分原因是法官们更喜欢自己的意愿而不是使用习惯，部分原因是比起前几代人的行为，这些人更执着于自己的观点，并且，几乎完全是因为富人掠夺穷人，而现在穷人又掠夺富人。他说，这个国家差不多是没有习惯的。
　　本世纪初，布鲁特斯（J。A。Brutails），在他备受欢迎的关于安道尔习惯的作品中，也提出了认识习惯法的困难。他强调，在一个小地方，诉讼的数量是有限的，而目，由于缺乏任何有系统的判决收集，案件中的法律会出现波动。他指出，即使在当代和重要的问题上，有时也存在令人不安的不确定性。例如，他询问知名人士、治安法官、前任治安法官和法官们，寡妇对他丈夫的财产拥有什么权利，而他得到了五个不同的回答。的确，他经常声称听说安道尔没有习惯，但在他看来，安道尔与其他习惯法体系并无不同。尽管法律上存在许多重大的漏洞，但尚不确定这些漏洞是先通过罗马法、教会法还是加泰罗尼亚法来填补。共同的观点是第一个，但他试图证明，事实上，通常是加泰罗尼亚法律占上风。在我看来，安道尔的法律情感现在倾向于罗马法，尽管实际上加泰罗尼亚法可能会占上风。
　　习惯法也可能是借鉴而来的
　　在此，我们再做点探讨。
　　在一个习惯法体系中，对法律规则的准确知识只有非常小的需求，因为在小共同体中许多争端都是发生在亲戚、朋友或邻居之间，他们以后还得生活在一起，所以他们经常求助于一种不那么正式的解决争端的方法。德高望重的朋友或亲戚可能会被邀请参与裁决，或者在一个村子里可能出现公认的裁决方法。在任何案件里，那些被任命为法官的人往往根据他们对什么是公平和合理的观点作出判决，而不是寻求明确的法律规则。正式的法律规则不一定能给出最可接受的解决方案。但是，如果出现问题的情况足够频繁，并且通常得出相同的解决方案（不一定是这样），则可能出现习惯。
　　《俄狄浦斯王》（Edipore，1967）剧照。
　　其次，习惯法往往不是来自人们的行为，而是从其他地方借鉴来的。标准的做法，尤其是在中世纪的法国，一个司法管辖区接受另一个系统的法律作为其补充习惯（residualcustom），这是一个惊人的证据，要么像习惯法地区那样从巴黎或其周边的习惯法这些外围体系借鉴，要么像成文法地区那样从罗马法借鉴。这种全盘的继受，尽管是补充性的，却很能说明问题，这既是因为它减少了个别情况下的自由选择，也是因为这个外围体系可能起源于一个非常不同的社会（在经济和政治方面），例如古罗马，或是一个更大、更商业化和匿名化的中心，例如巴黎。甚至当一位当地的爱国者着手对习惯进行非官方收集，同样的现象也会发生。例如，现代学者认为，到目前为止，皮埃尔德方丹的《建议》的大部分，是出自查士丁尼的《学说汇纂》和《法典》，尽管这是一项训练朋友的儿子适应当地习惯的实际工作。这同样也适用于同时代的《司法与诉讼》（LivredejosticeetdePlet），它是来自奥尔良地区的作品，在那里，规则的罗马法与教会法渊源被隐藏起来，并被错误地归功于法国贵族。
　　当然，由于这些作品是非官方的，它们本身无法创造习惯法，但是它们可以，而且经常被法院当作习惯的证据来对待。在这方面，法院的判决具有特别的相关性：通过采纳书中的规则，无论这些规则的起源如何，法院都宣布这些规则即为习惯。同样，在令人困惑的案件中，法院本身经常根据其他地方的习惯作出判决。因此，菲利普德雷米还想证实他书中的部分内容对该县疑难案件，由邻县法官判决。这里，不仅法律的外国渊源被借鉴，被视为借方的习惯，而且，借鉴的外国规则实际上嵌入了外国的判决。同样，只有将借鉴的规则纳入借鉴人的一项或多项判决时，它才具有（至少在权威上）法律效力。
　　因此，经常会发生接受规则为地方习惯法的情况。习惯法来自地方的判决，而不是来自先前的地方行为。当这种情况发生时，法律的依据被视为习惯，而不是司法先例。
　　原文作者〔英〕艾伦沃森
　　摘编罗东
　　导语部分校对刘军