刑不上大夫从古代刑罚中看中国宗法制度的演变与发展

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　　在我国古代，最能代表封建统治意志的其中一项法律原则即 ＂刑不上大夫＂ 。汉代班固的《白虎通·五刑》最先将 ＂刑不上大夫＂连注为＂刑为无知设＂ 。从汉代开始，文人学者就这句话的字面意思，形成了＂大夫无刑＂的认识。同时，这句话也是被误解最多的、含义最有争议的一句。
　　建国后，有学者认为 ，＂礼不下庶人，刑不上大夫＂的＂刑＂是指的刑罚，＂礼＂是指的礼制 。刑罚是统治阶级压迫敌对阶级的工具，是有鲜明的阶级性的。这里＂大夫＂与＂庶人＂对举,显然是两个不同的阶级，＂礼＂与＂刑＂对举，当然也是阶级的＂礼＂。上个世纪80年代，国内法学界、史学界曾经展开过对此问题的热烈讨论，提出了很多不同认识和解释。但到底这句话作何解释，我国法学界到现在仍然是仍各抒己见，未达成统一。  一、关于＂刑不上大夫＂的诸多观点
　　首先，最传统的观点认为，这句话体现了一种特权制度，是封建等级制度的延伸。＂刑不上大夫＂字面的意思就是对士大夫阶层不能动用重大的刑罚。换言之，就是＂刑不责官＂，大夫等官僚阶级享有刑罚特权或者称为＂刑罚豁免权＂，不能或免予刑罚。
　　这种字面上的理解最直接，很长时间里都被作为权威解释广为流传。然而近年来伴随着法制研究的不断深入和发展，不断有新的观点对旧的理解提出质疑，与＂特权说＂最针锋相对的是＂平等说＂。 这种观点认为，＂刑不上大夫＂的＂上＂意思为＂优待、宽容＂，而下句＂礼不下庶人＂中的＂下＂应当理解为＂排斥、抛弃＂ 。
　　这样，这两句话就是大夫等官僚贵族在刑罚方面不能有优待，而普通老百姓在礼仪方面也不能被排斥。也有学者认为，＂刑不上大夫＂的上字，应作尚字解，这个词应明确解为＂刑不崇高大夫而不施及＂。如此理解，则＂刑不上大夫＂就是对封建等级特权的反对，则与我国封建时代流行的一句话 ＂王子犯法与庶民同罪＂ 一脉相承。
　　其次，也有学者认为，这两句话应当这样理解：大夫等官僚贵族不能因为知道和熟悉刑法就在犯罪时加重刑罚，而普通老百姓也不能因为不懂得礼制、不遵守礼制就在犯罪时减轻其罪责。换言之，大夫懂得礼法，但也不能罪加一等。庶民不能因为是法盲，就减轻罪行。本文姑且将这种观点命名为＂知道说＂。
　　最后一种观点表明，＂刑不上大夫＂的实质是鼓励士人为尊严自裁，即所谓士可杀不可辱。对于正派的知识分子，其价值取向是社会关怀，这一阶层不关心鸡毛蒜皮的琐事，而是国家前途和人类的命运。真正的士人信仰坚定，坚守节操，不会在肉刑之下失节。
　　要士大夫服输只能攻心，攻肉无效。这也是后世＂安抚怀柔＂政策的理论依据，本文命之名为＂自尊说＂。  二、从文义和史实等深入理解＂刑不上大夫＂
　　＂刑不上大夫＂的真正含义是什么，学界一直缺乏多元的、全面的论述，本文将从注释、典籍、判例和制度等方面对此做出分析，以求接近和还原＂刑不上大夫＂的本意。
　　从理论注释推导。历朝历代都有关于＂刑不上大夫＂的理论注释。
　　如唐代的孔颖达说：＂刑不上大夫者，制五刑三千之科条，不设大夫犯罪之目也。所以然者，大夫必用有德，若逆设其刑，则是君不知贤也。＂《汉书·司马迁传》：＂传曰：刑不上大夫。此言士节不可不厉也。＂《晋书·刑法志》：＂古典刑不上大夫，今士人有犯者，谓宜如旧，不在刑例，则进退为允。＂《明史·刑法志》：＂古者刑不上大夫，以励廉耻也＂。
　　可以得出，＂刑不上大夫＂之于文人士大夫，是一种倡导自尊、崇尚气节的体现。除此之外，对＂刑不上大夫＂之注释最初见之于东汉郑玄： ＂礼不下庶人，为其遽于事，且不能备物。刑不上大夫，不与贤者犯法，其犯法，则在八议轻重，不在刑书＂。
　　这些注释似乎又表明＂刑不上大夫＂是一种实体性制度，其体现在于＂八议＂，这与传统的＂特权说＂相吻合。从典籍类比。《礼记》虽成书于西汉，但它所表达的是西周奴隶制时期的宗法礼乐制度规范。对于礼乐制度的规范，最忠实、最有发言权的拥护者是孔子，可以通过孔子的观点侧面证实《礼记》中＂刑不上大夫＂的含义。
　　例如《孔子家语·五刑解》中的这段描写：
　　＂冉有问于孔子曰：‘先王制法，使刑不上于大夫，礼不下于庶人，然则大夫犯罪，不可以加刑，庶人之行事，不可以治于礼乎？’孔子曰：’不然，凡治君子以礼御其心，所以属之以廉耻之节也，……言不请而擅行此五者，大夫既自定有罪名矣，……闻命则北面再拜，跪而自裁，君不使人捽引而刑杀。＂
　　这里解释得很清楚，大夫不用刑，是因为大夫自知其罪，＂跪而自裁＂，所以无需刑杀。 成书与春秋末年的《左传·昭公三年》也有类似的记载，例如＂君子不犯非礼，小人不犯不祥，古之制也＂ ，卿大夫犯了罪通常是任其自杀，如果他们还申辩，让士人自杀的官员就说那让有司来了，犯罪者就会尽快自杀了。由此可见，将＂刑不上大夫＂作为鼓励自裁的理解是有典籍记载作为支撑的。
　　从判例验证。司马迁在其写的《报任安书》中，描述自己接受＂宫刑＂之后痛心疾首地说：
　　＂传曰’刑不上大夫。’此言士节不可不勉励也。猛虎在深山，百兽震恐，及在槛阱之中，摇尾而求食，积威约之渐也。故士有画地为牢，势不可入；削木为吏，议不可对，定计于鲜也……此人皆身至王侯将相，声闻邻国，及罪至罔加，不能引决自裁……且人不能早自裁绳墨之外，以稍陵迟，至于鞭箠之间，乃欲引节，斯不亦远乎！古人所以重施刑于大夫者，殆为此也。＂
　　由此可见，在司马迁的思想观念中，即便是凶猛如老虎，倘若一直被关在笼子里，重刑虐待，那么到最后也会摇尾乞怜，丧失尊严。为了防止出现这种情况，有尊严者就会早作计议，以防无端地遭受侮辱。那么最佳方式就是在受刑受辱之前就自己解决——引决自裁。司马迁的描写，印证了＂刑不上大夫＂实为鼓励自裁的＂自尊说＂。
　　从政治制度推断。分析西周的政治制度后发现，分封制、宗法制和礼乐制等各种礼仪制度，都是为了确保奴隶主统治阶级的各方面利益得到最严格的保护，其统治地位得到长期的稳固。达到这一目的的方式和手段，一是建立等级秩序，使上下、尊卑、长幼、亲疏各安其位、各行其序；另一个就是严格的刑罚制度。
　　就奴隶主而言，只有森严的等级秩序和严格的刑罚，才能确保其阶级利益得到充分保护，确保其统治的长久稳固。正是基于这样的考虑，统治者才设计或者说建立了＂刑不上大夫＂这样一个法律原则。在儒学在汉代盛行后，儒家知识分子登堂入室、获得当官资格后，＂刑不上大夫＂就更广泛传播，被奉为圭臬。
　　而在具体的制度设计上就有了宗室官员有罪上请的＂先请＂制。所谓＂先请＂，即对犯了法的贵族官僚，必须先向皇帝报告，＂请＂其作出减免的决定，以保护贵族官僚的特权的制度。
　　刚开始的时候，该制度是为了显示汉高祖刘邦对＂郎中＂这一官职的恩宠，后来包括皇室宗族、公列侯嗣子以及一定品位的大官都适用这一制度。
　　到了东汉，＂先请＂制已然成为国家刑罚的定制，违法的官僚贵族需要先向皇帝请示后才能决定是否要受到刑罚。两汉之后，该制度在长期的实践中日益完善，并成为后世官僚刑罚特权的重要理论和制度基础，后世的＂八议＂即源于此。
　　作为维护封建特权的重要制度，先请为维护君臣关系和统治阶级利益产生了重要影响和深远意义。＂八议＂制度，是针对贵族阶层特赦的一项制度，即八类贵族官僚违反刑法之后， ＂大罪必议，小罪必赦＂ ，受到法律规定的优待，国家司法机关需要在皇帝裁决后依照圣旨进行处理。
　　八议制度作为维护官僚贵族特权的重要制度，体现了＂刑不上大夫＂原则。该制度让官僚贵族享有法律上的特权，造成了封建时代普遍的＂同罪不同罚＂现象。
　　在封建时代，官僚贵族既是政治上的统治者，也是经济上的剥削者，还要借助八议制度享受法律上的刑罚特权，这与分封宗法等级制度是相吻合的。八议制度是对于＂刑不上大夫＂特权所最直接有力的证明。它的存在，也否定了古代司法对于贵族官僚实行＂王子犯法与庶民同罪＂的平等原则。  三、辨析
　　首先，对于＂刑不上大夫＂特权说，所谓＂刑不上大夫＂并非大夫以上贵族和官僚犯罪不适用刑罚，而是指刑罚主要不是针对官僚贵族而制定的，特别是那些大夫以上的高级官员和皇亲国戚。因此，在刑罚适用上，可以实行减轻刑罚的＂八议＂制，使官员或贵族享受某些刑罚特权待遇。
　　由此可见，＂刑不上大夫＂的原则充分表明，我国封建时代的礼制和刑罚有着显著的等级性，是一种赤裸裸的特权制度。其次，对于 ＂刑不上大夫＂ 即 ＂法律面前人人平等＂ 的学说，本文认为这种观点跟我国古代的封建等级制度不符。
　　法律思想是一个渐变的过程，标志等级特权的＂八议＂自魏晋直清末保留了将近两千年时间，贯穿旧社会封建王朝的始终，而在农奴制时代就提出的＂刑不上大夫＂绝不可能具有时代前瞻性，更缺乏历史事实来验证。
　　此外，＂知道说＂强调了定罪量刑的客观方面，而忽视对主观方面的分析，这种分离犯罪构成要件的解释对于当时的司法环境具备一定的先进性，但缺乏政治制度和信史记载的支持。
　　最后，通过司马迁和孔子等典籍文献，可以得出＂自尊说＂得到了文人尤其是入仕文人的普遍认同。孔子的＂跪而自裁＂和＂子大夫自取之耳＂得到了后世的广泛认同，以至于出现执法者执刑前诱导逼迫士人自杀的情形。
　　综上所述，对于＂刑不上大夫＂含义的理解，本文倾向于＂特权说＂和＂自尊说＂。从政治制度角度来讲，＂刑不上大夫＂是一种封建法律维护统治阶级特权的制度；从士人的角度来看，＂刑不上大夫＂又是一种自我约束和自我要求，它使得文人保持傲骨和节操。＂刑不上大夫＂这句话可以说既是定罪量刑的一项原则，是封建社会的重要法律制度，又是对士大夫修身齐家的内在要求和社会文化的价值追求。  结语
　　众所周知，秦始皇的成功离不开法家，他的左膀右臂就是法家的代表人物韩非子。 韩非子主张＂事在四方，要在中央；圣人执要，四方来效＂ 这也就是中央集权制度。 他在其书《韩非子》中提出了＂法不阿贵，以法为教＂ 。
　　韩非子曾经明确的表示＂刑过不避大臣，赏善不遗匹夫，以便奏效＂ 。这也就是今天所提倡的＂ 法律面前，人人平等＂ ，只有如此才能使得每个人都遵纪守法。虽然那时的执行效果欠佳，但至少在两千多年前这是一项壮举。