中国跨境电商卖家的知识产权困境

　　【编者按】根据中国海关披露的数据，2021年我国跨境电商出口总额为1。44万亿元，同比增长24。5。对比2017年的336。5亿元，近5年增长41。8倍。
　　哪里有利益，哪里就有纷争。《互联网法律评论》特约专家张宁律师指出，当前美国知识产权保护已经成为中国跨境电商卖家参与美国市场竞争的焦点问题。其背后的逻辑是，美国将知识产权保护问题上升到国家发展战略的高度，加强知识产权保护成为其获得和保持国际竞争优势的重要战略举措。
　　张宁律师拥有十余年中美法律业务实战经验。《互联网法律评论》今日刊发张宁律师的文章，分析美国打压中国跨境电商卖家的四种主要措施及应对策略，供读者参考。
　　一、以知识产权保护为名，中国跨境电商卖家在美国受到重重阻碍
　　根据美国外交部披露的数据，知识产权行业对美国经济（GDP）贡献了38的份额，超过10的就业人口，以及52的出口产品。确保美国知识产权在全世界受到保护，是外交部的重要工作目标。1
　　单就法理而言，知识产权保护有明确的地域性，只能在一定地域内有效，一国法律保护的各项权利只在该国范围内享有（国际公约或双边、多边协定除外）。
　　不过，知识产权保护的地域性限制似乎正在悄悄发生变化，而且成为当下中国跨境电商卖家进入美国市场时，遭遇各方面法律贸易政策阻力的主要借口：
　　美国司法机构。成千上万的中国跨境电商卖家常常收到美国流氓律所的诉讼通知，他们以侵犯知识产权为名申请美国法院禁令，转眼间就令中国跨境电商卖家耗费多年心血积累的店铺资金被封，无法运营。无论是否侵权，中国卖家只好以大量资金求和解，断臂求生。
　　亚马逊等电商平台公司。根据36氪的相关研究，亚马逊是中国B2C出口最热门的第三方平台。但是平台上的竞争对手经常以侵犯知识产权为名发起恶意投诉，导致中国跨境电商卖家的整个店铺被关，库存被销毁。平台公司明知这类投诉并不客观，但鉴于走法律流程耗时更长、成本更高，因此往往不予理会。
　　美国政府的贸易政策。美国国际贸易委员（ITC）发起的各种337调查经常导致中国厂家的产品被指知识产权侵权，进而禁止出口美国。2022年1月，美国国会通过的《美国竞争法案》中有一个《进口安全与公平法》（ImportSecurityandFairnessAct），其中的相关条款提出，要阻止非市场经济地位国家地区获取（税务）最低门槛，从而避免不正当竞争。同时，要对享受最低门槛，却又违反知识产权标准的市场进行优先观察。换言之，如果商品来自：（1）非市场经济地位国家地区；（2）知识产权优先观察名单，将不能享受800美元进口免税额。按照美国目前的判断，中国既是非市场经济地位国家地区，又是违反知识产权标准的市场。这个法案将对中国跨境电商卖家，尤其是以小包直邮为主的卖家产生重大影响。2
　　知识产权是个有强烈国家属性的概念，也是一项民事权利。如果要指认一个中国跨境电商卖家侵犯美国法律保护下的知识产权，例如美国商标，那么该商标所有人必须证明以下几点：
　　这个中国卖家在没有获得授权的前提下，自行在美国使用了该商标；
　　这个中国卖家使用商标的方式会对客户造成混淆；
　　这种商标使用为知识产权所有人带来损失。
　　即使没有办法判定实际损失，法庭也可以判决一定的法定损失。不过，这是法庭审理走到最后，而且根据实施情况才能做出的判断。
　　除此之外，知识产权所有人并不应该有其他维权方式。
　　明明是一项美国知识产权所有人在美国针对侵权行为才享有的民事权力，但在过去几十年里却不断被各种法院判例、平台实践、政府行为延展到境外实体，甚至其他资产上。
　　二、美国打击中国跨境电商卖家的四种主要措施
　　鉴于知识产权对美国经济的重要意义，越来越多的流程在保护知识产权的名义下，只注重速度和广度，而不再重视公平性。一个听上去很正义的理由很可能被滥用，并导致一些被认为有原罪的人遭到极端压迫。
　　一旦原告方借用美国政府、法庭流程以及平台公司的权力，对所谓的知识产权侵权嫌疑人进行政治运动般的打击，大量无辜的跨境电商卖家势必被牵涉到这场必输无疑的战斗中。
　　因为美国政府、法院及平台已经在中国卖家的脸上刻下侵权嫌疑人的红字，要改变这个预设立场，需要投入大量资金及专业能力，而这个要求大大超出普通跨境电商卖家可以承受的范围。
　　由于借助这些机制，打击对手实在太过容易，这些机制也开始慢慢变味，越来越多的知识产权保护措施在高尚的保护知识产权的旗帜下，沦为打击竞争对手的手段。接下来，笔者将介绍四种被美国政府、机构频繁使用的打击手段：
　　（一）337调查
　　337调查是美国国际贸易委员会根据美国《1930年关税法》第337节及相关修正案进行的调查。一旦国际贸易委员会确认某个产品侵权，该侵权产品将不能出口至美国。国际贸易委员会的职权还包括处理涉及进口商品的高风险知识产权纠纷。
　　凭借其加急的时间表，国际贸易委员会可以快速有力地解决问题。
　　虽然理论上国际贸易委员会的案件不涉及侵权赔偿，但是由于高昂的律师费，以及对大量实体企业的库存和未来运营利润的影响，一旦卖家受到国际贸易委员会的调查，无论是否侵权，如果不抗辩，美国市场将完全落入竞争对手之手，库存无法出售，损失巨大。如果积极参与抗辩，则成本高昂，结果也并不明朗。这也导致大量跨境电商卖家一旦成为被告，基本只能放弃美国市场。
　　最近，我们在实践中也越来越多地看到，进入美国市场较早的中国卖家开始利用337调查频繁打击同样来自中国的竞争对手，以获得垄断。2021年，国际贸易委员会受理的案件总量达到破纪录的82起。3
　　（二）《特别301报告》
　　为了保护明明只有在美国才存在的知识产权，美国要求其他国家也要建设与美国类似的知识产权体系，以便美国企业获得类似保护。
　　如果一个国家的知识产权保护体系不足，美国贸易代表办公室（USTR）自身对知识产权的保护也被纳入美国实施制裁的考量因素。
　　自1989年起，USTR每年会对世界各国的版权、专利和商标保护体系做出评估，一旦USTR确定某些国家没有提供充分和有效的知识产权保护，或者没有对依赖知识产权的美国人提供公平的市场准入，那么根据美国法律，USTR将把这些国家列入《特别301报告》优先观察名单。
　　凭借这项评估，美国政府可以以违反贸易协定为由，在世界贸易组织（WTO）或其他任何建立争端解决条款的贸易协定中启动争端解决程序。
　　例如，2001年12月20日，美国根据《特别301报告》的结论，对乌克兰实施单边贸易制裁，包括对金属、鞋类和其他进口产品征收关税；2018年3月，特朗普政府以同样理由对中国实施贸易制裁。
　　（三）滥用《恶名市场清单》
　　除《特别301报告》外，USTR每年还会发布一个在世界各地大量从事和助长版权盗版行为的特定实体和在线市场的《恶名市场清单》。
　　2022年发布的报告首次确定速卖通和微信的电子商务生态系统为恶名市场，认为这两个重要的中国在线市场促进了大量商标假冒。此外，被列入《恶名市场名单》的还有中国在线市场百度、敦煌网、拼多多和淘宝。
　　一旦被列入《恶名市场清单》，这些平台以及平台上的所有商家在美国的运营就被刻上假冒伪劣的红字。在大量流氓律所发起的诉讼中，这个报告一再被提及，并且成为法庭对中国商家发出禁令，导致被告大量财产损失的一个直接基础。
　　在一个正常诉讼中，如果原告认为被告出售假冒商品，本应提供足够证据证明。但是在针对中国卖家的诉讼中，法庭直接采信原告指认的假冒情形，把证明无罪的责任转嫁到被告头上。
　　这些做法导致大量流氓律所及商家滥用法院流程，通过模板诉状，几乎不用做出任何销售或者侵权证明，顺利完成对竞争对手的全面打击。
　　（四）电商平台成为法庭
　　2020年新冠疫情暴发后，电商平台的重要作用越来越明显。亚马逊作为美国市场最大的电商平台，俨然成为自成体系的知识产权第二法庭。它不再受美国法庭流程的约束，成为滥用知识产权保护名义打击竞争对手的主要场所。
　　由于缺乏足够的资源与动力，一旦有卖家提出侵权指控，亚马逊常常不做任何实质审查，直接假设被申诉方有罪，关闭被申诉方的账户，导致其蒙受巨额损失。
　　在流氓律所的诉讼过程中，一旦法院发布临时禁令，亚马逊不仅下架被告所谓侵权的商品，而且还冻结所有运营资金。实际上，这些行为在美国法律体系下非常极端，因为这将导致被告根本没有资源和能力进行辩护，而不得不和解。
　　由于缺乏对平台的监督或防范，再加上亚马逊以降低运营成本为目的，导致亚马逊在保护知识产权的名义下，以这样的方式沦为恶意竞争商家的帮凶。
　　三、应对策略
　　由于跨境电商运营本身就困难重重，长期以来，电商一直采取化整为零的方式，维持小作坊式的运作模式，并且对境外法律体系存在恐惧心理，非常难以联合起来应对这类诉讼，或者针对任何不合理的政策做出政治游说。
　　我们始终建议受这些不公平措施影响的电商团结起来，联合进行诉讼或者抗辩。
　　从政治层面看，处在通货膨胀压力下的美国政府有动力欢迎更多电商进入美国市场。
　　从法律层面看，美国政府也在对包括亚马逊在内的电商平台展开反垄断调查。中国的跨境电商在美国电商市场占有很大份额，如果能够联合起来，会是一股不容忽视的巨大力量。
　　长期以来，中国跨境电商卖家一直背负着侵权和假冒的原罪。
　　不可否认，部分中国跨境电商卖家的确存在侵权和假冒的行为。但是中国跨境电商卖家一定要清楚，美国的知识产权保护是个国家概念，是个民事概念，任何人、任何平台、任何政府如果试图仅仅因为某些无端指认，或者仅仅因为中国跨境电商卖家这个名义，假定侵权甚至剥夺你的财产，这一定是错误的。
　　除非对方能够证明你有罪。
　　这是任何人最基本的权利。
　　【注释】
　　1。https：www。state。govintellectualpropertyenforcement
　　2。https：sourcingjournal。comtopicstradedeminimistariffecommercechinasheinearlblumenauertradesubcommitteebill323561
　　3。https：www。usitc。govintellectualproperty337statisticsnumbernewcompletedandactive。htm
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　　作者：张宁
　　《互联网法律评论》特约专家
　　美国加利福尼亚州和佐治亚州执业律师
　　海外运营服务平台Flatfeecorp。com创始人
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