实际施工人挂靠后又将部分工程交另一单位施工，转包还是挂靠？

　　高院：实际施工人以有施工资质的企业的名义承接工程构成挂靠，后实际施工人、承包人又与另一施工单位签订三方协议，约定将部分工程交由另一个建设公司施工，另一施工单位与承包人之间属于转包关系还是挂靠关系？
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　　再审法院认为：
　　首先，根据《三方合作协议》约定鉴于迦南公司已经受金宝奎委托参与中铁鹰鹏国际环保工业城项目。在该项目中，迦南公司负责按照金宝奎的要求与决策，与项目工程发包方签订、变更、终止施工合同，与工程发包方办理工程款的结算；项目由金宝奎自负盈亏，由金宝奎负责协调与项目工程发包方、建设方等相关主体的关系，选任施工班组并负责协调施工班组间的关系，提供施工所需原材料和器械，承担施工所需或发生的人工费、原材料、设备费用、税费、保险费、履约保证金、运费、装卸费、水电费、交通费、差率费等一切款项，应当认定《战略合作合同》系金宝奎借用迦南公司的名义与中铁华鑫上海公司签订，《三方合作协议》约定金宝奎借用迦南公司的施工资质进行工程施工并自负盈亏，金宝奎与迦南公司之间系挂靠关系。
　　其次，《三方合作协议》约定金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工，因此迦南公司、金宝奎、连通公司签订三方合作协议。由此可以得出：（1）金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工；（2）之所以三方签订《三方合作协议》，是因为金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工。因此，迦南公司与连通公司之间的法律关系，既要看金宝奎与连通公司之间的法律关系，也要看迦南公司与连通公司之间关于权利义务的具体约定。
　　第三，关于金宝奎与连通公司之间的关系问题。《三方合作协议》约定金宝奎同意中铁鹰鹏国际环保工业城项目中的一期土建建设工程和地下室工程两项工程的60工程量交由连通公司负责承包施工，金宝奎和连通公司的具体分工应报备迦南公司，金宝奎对连通公司负责实施的工程产生的债务提供连带责任保证担保，保证期间自本协议签订之日起至工程竣工后两年止，且《三方合作协议》约定连通公司的权利义务与金宝奎的权利义务并无二致，也无证据证明金宝奎因此从连通公司处获取额外利益，因此本院再审认为本案中金宝奎与连通公司之间属于分工合作关系，并不属于工程转包关系。
　　第四，《三方合作协议》关于迦南公司与连通公司之间的权利义务关系的约定。从《三方合作协议》约定的合作方式、保证金、利益分配、权利义务、其他约定看，
　　（1）由连通公司负责实施的工程，由连通公司自主管理，自负盈亏，迦南公司不参与经营仅收取工程决算造价税前的1。5管理费。
　　（2）按照连通公司的要求与决策，迦南公司负责与项目工程发包方、施工班组签订、变更、终止施工合同，与工程发包方和施工班组办理工程款的结算。
　　（3）对于连通公司负责施工的项目，迦南公司没有直接支付工程款的义务，仅负有将发包人支付款项转付给连通公司的义务。
　　（4）履行《施工承包合同》过程中，涉及金宝奎、连通公司权利义务事项的确认，均需金宝奎、连通公司认可，否则相关责任由迦南公司承担；涉及《战略合作合同》《施工承包合同》等变更（包括但不限于协议解除、协议终止）等均需金宝奎、连通公司同意，否则造成金宝奎、连通公司损失的，均由迦南公司承担。也就是说，迦南公司对外实施民事法律行为均需取得连通公司同意，对外没有自主决定权。
　　（5）如发包人未能按照《施工承包合同》约定履行其义务，金宝奎、连通公司有权以迦南公司名义通过诉讼途径解决争议，迦南公司应无条件配合及协助。根据上述约定，本院再审认为，应当认定迦南公司与连通公司之间属于挂靠关系，而不属于转包关系。
　　综上分析，就本案工程而言，金宝奎与迦南公司之间系挂靠关系，金宝奎与连通公司之间系分工合作关系，连通公司与迦南公司之间建立挂靠关系。一、二审判决认定迦南公司与连通公司之间属于转包关系，存在不当，应予纠正。
　　浙江省高级人民法院
　　（2020）浙民再308号2021年1月12日