为杀婴辩护

　　杀婴案不断，例如长春周喜军盗车杀婴案、合肥董某萍摔死婴儿案，对这些案件，笔者初步看法是不应判死刑，甚至不应判无期徒刑，在10年到15年有期徒刑量刑即可（或许更低）。
　　首先，罪刑相适应原则要求根据有责的不法的程度确定责任刑的上限，再在这个限度里根据预防犯罪的需要（等内容）确定宣告刑，一方面避免为了追求预防目的导致宣告刑超出责任刑的上限：这种做法或许一时可以满足很大的预防犯罪的目的，但长远看会导致极其危险的司法权；另一方面是为了追求报应导致不必要的刑罚：被害人或公众的开心并不足以弥补刑罚给罪犯带来的恶。
　　本文认为，杀婴的错误在于杀害他时给他创造了痛苦（这是一种法益），这是对他本身的侵犯，以及侵犯了他父母的情感，或许还伴随着侵犯其他喜欢这个婴儿的个体的情感。如果一个个体无法把自己当做在时间中存在的个体，他就不可能对未来有任何想法，他的生命只是从这一瞬间到那一瞬间而已，也就不可能有继续存在的愿望（继续活下去的愿望）或是其他任何对未来的愿望。即便赋予他所谓的生命权也是毫无意义的，如要论证杀婴的不道德，应该从对他这一瞬间的偏好满足的妨碍出发。
　　他们无法理解什么是生，什么是死，同样不存在这一瞬间活下去的偏好，但作为能感受疼痛的婴儿，他存在一种不想受疼痛的偏好，而杀害他往往会给他造成疼痛，这便妨碍了其偏好实现。
　　其次，婴儿的父母往往对这个婴儿和胎儿有比较大的情感，杀害这个婴儿或胎儿便侵犯了这种情感，一些人对婴儿也有比较大的情感，杀死他们还对其他人有影响。这恐怕同样是杀婴在道德上的主要错误，这种错误受到杀婴堕胎是否公然等因素影响。不过能否成为刑法上的错误（侵犯法益）也要另当别论了，例如罗克辛教授曾指出法益不包括情感。
　　本文对杀婴的态度是：在婴儿无意识或无疼痛感时杀婴仅仅是对情感的侵害（或许不是法益），有痛觉时则是对不受疼痛的利益的侵犯。
　　之所以麻醉状态下杀婴不存在对他们本身的侵犯，是因为如后所述，他们根本不存在想活下去的愿望，他们被麻醉前无法对被麻醉后产生任何愿望。一个可以把自己当做在时间中存在的个体的成年人，被麻醉前的愿望不仅仅是现在活着，也包括以后活着，毕竟他有对死亡的恐惧和很多尚未满足的其他愿望，这种愿望（活下去）不会因为一时不去想（被麻醉）就消失，但没有这种能力的婴儿则不同，他们被麻醉前对这一瞬间的愿望不可能辐射到被麻醉后。
　　仅仅因为婴儿和我都是人就认为他生命神圣，是和种族歧视一样的偏见，因为别人同样可以说因为他和我都是白人所以他比黑人高贵。可见，杀婴相对于杀害健康成年人而言错误小了许多，法益侵害性也小了许多，即便行为人对此可以完全负责，责任刑的上限也不会高到哪里去。
　　这种看法并不与人人平等的观念抵触，对于平等，应该理解为利益的平等考虑，如果是指结果。上完全平等地对待所有人，那我们只好放弃平等。
　　或许有人说婴儿以后会很幸福，杀了他就剥夺了这种幸福。但这种观点也有待商榷。偏好功利主义应该如何评价偏好的产生和满足，是一个困难的问题。对这个问题，我们可以使用PeterSinger在《实践伦理学》中提到的这么一个模型：设想一个道德总账户，把所产生的尚未满足的偏好当做是这个总账中的借方，只有在满足了偏好以后，才能取消这笔债务。让婴儿继续存活导致了他产生了各种偏好，也就是不断的创造借款，所谓的幸福不过就是偿还了这笔借款罢了。婴儿正是因为不存在对死亡的恐惧，不存在对未来的展望，不存在其他尚未满足的偏好，所以如果忽略杀他时的侵犯，让他产生这些偏好再满足和直接不让它产生这些偏好（杀了他），其实是等价的。
　　有人曾指出因为大多数人都觉得婴儿的生命很重要，所以婴儿的生命很重要。但问题是，为什么大多数人基于某些情感做出的判断可以强加给少数人呢？这种共识究竟是真正的共识，还是建立在当今十足的物种歧视法律之上的误判呢？没有哪个明智的民主人士会说，大多数总是对的。
　　从法益保护的观点来看，杀人罪的处罚根据到底应从侵害生命本身去寻找。将遗族包括在‘被害人’中使遗族感情成为刑罚的正当化根据的做法，容易导致至少部分杀人罪变成了对感情的犯罪。从遗族感情的见地来看，对于杀害有家族的人、被周围爱的人，与杀害没有家庭的人、被周围嫌弃的人，在法的评价上便不同，但这样的结论反而意味着轻视生命。（张明楷：《死刑的废止不需要终身刑替代》）
　　或许有人说这种观点在实践上不如用出生划分直观。不过，我们可以推定多大的婴儿是命主，并允许反证：如果有证据证明他真的不是命主，那就应该适用上述的观点。