灵活用工方式下需注意劳动关系

　　近年来，随着个体经营、平台经济、非全日制以及新就业形态等灵活多样的就业方式发展，为劳动者就业增收了重要途径，对拓宽就业新渠道、培育发展新动能具有重要作用。但与之伴随而来的，则是让劳动者权益保障也面临新情况、新问题。
　　案例一
　　企业承接平台业务应根据用工事实承担用工主体责任
　　案情简介
　　2020年5月2日，饶某通过朋友介绍，在某专门从事空调安装的APP上进行注册，随后开始承接某安装公司通过微信发来的空调安装派工单。工作中，饶某与腾某同组，二人固定搭档进行空调安装。2020年6月5日，某安装公司的姜某，通过微信向腾某派单，指派其前往某小区安装空调。次日，饶某与腾某一起去该地点安装空调。安装过程中，饶某摔伤。事故发生后，饶某委托的律师曾与某安装公司的负责人霍某通过微信协商认定工伤事宜。双方约定，一起去人力社保部门认定工伤，但因霍某未按时到场，饶某未能进行工伤认定。2021年5月12日，饶某向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）提出仲裁申请，要求确认其与某安装公司存在劳动关系。庭审过程中，腾某出庭作证称，其于2020年5月至7月在某安装公司工作，与饶某为同组同事。安装空调费用是根据安装空调数量按月结算，某安装公司通过银行转账，将其与饶某的工资进行支付，再由其转付饶某。霍某出庭作证称，某安装公司通过APP平台承接空调安装业务，饶某是腾某招的小工，两人为固定搭档，根据派单安装空调。饶某的工资由腾某结算，某安装公司与饶某是劳务关系。饶某提交霍某的微信朋友圈截图显示，霍某多次在朋友圈发布招聘信息，称某安装公司负责空调的安装维修，长期招聘带车送货安装师傅、学徒等。某安装公司对上述两人的证言及朋友圈截图的真实性均认可，但表示，即使其公司长期招聘安装人员，也是其公司的商业行为，不能证明与饶某存在劳动关系，其与饶某只是劳务关系。
　　仲裁请求
　　要求确认饶某与某安装公司在2020年5月2日至2021年5月12日期间存在劳动关系。
　　处理结果
　　仲裁委员会裁决支持饶某的仲裁请求，一审、二审判决结果与仲裁裁决结果一致。
　　案例评析
　　本案争议的焦点在于，饶某与某安装公司之间究竟是劳动关系还是劳务关系。
　　《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称《通知》）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。某安装公司与饶某均符合建立劳动关系的主体资格，其通过微信形式派单，饶某按照某安装公司派单从事空调安装工作，某安装公司将工资发放给腾某后，腾某再将工资发放给饶某，由此可以看出，饶某受某安装公司管理、控制和支配，从事的工作内容也是某安装公司的业务范围，饶某与某安装公司并非平等关系，而是从属关系，符合《通知》规定的劳动管理及从属性特征。某安装公司虽辩称饶某系腾某找的小工，饶某与某安装公司系劳务关系，但未能提交有力证据予以证明，故仲裁委员会不予采信。某安装公司作为负有管理职责的用人单位，应就劳动关系存续期间承担举证责任，因其未举证证明饶某的工作期间，故仲裁委员会对饶某所主张的工作期间予以采信，并对其仲裁请求予以支持。
　　仲裁委员会提示
　　近年来，平台经济发展迅猛，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的劳动者数量大幅增加，与之伴随而来的则是劳动者权益保障面临新情况新问题。《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）中规定：符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。实践中，一些平台企业将相关业务外包给其他用人单位，承接平台相关业务的用人单位也应按照上述规定要求，明晰双方法律关系，与符合确立劳动关系的劳动者订立劳动合同并依法缴纳社会保险费，与不完全符合确立劳动关系情形的劳动者订立书面协议明确双方权利义务，并在条件允许的情形下依法参加职业伤害险，还可购买人身意外、雇主责任等商业保险，既能有力保障劳动者合法权益，也能有效降低企业用工风险，促进企业健康发展。
　　案例二
　　超过用工时长非全日制劳动合同不能成为免责挡箭牌
　　案情简介
　　杨某于2011年9月16日入职某商务会馆公司，担任修脚技师。工作期间，双方先后连续订立六次非全日制劳动合同，最后一份合同截止日期为2021年1月15日，该公司未为杨某缴纳社会保险费。杨某工资不固定，无底薪，按月支付，全部为提成工资，月均工资为5314元。2021年3月19日，杨某以未为其缴纳社会保险费为由，向公司发出书面通知解除劳动关系。2021年3月25日，杨某向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）提出仲裁申请，要求某商务会馆公司向其支付解除劳动合同经济补偿。庭审中，关于工作时长，某商务会馆公司主张，杨某属于非全日制用工，实行计件工资制，没有社会保险，对其工作时间没有要求，也不要求打卡，有客人来就上钟，没有客人就休息，每周有一天休息，因属于非全日制用工，故不同意支付解除劳动合同经济补偿。杨某则主张，其每天下午1点上班，晚上12点下班，每周有一天休息需要申请，公司批准后才可以休息。针对工作时长的主张，杨某提交了其与上级主管的微信聊天记录予以佐证。该微信聊天记录显示，杨某称，每天下午1点到夜里12点的熬夜工作，单位没有给缴纳社保，没有医疗保障，对方回复有：如果是班次的话可以调整因为现在就两个人，所以时间比较长等内容，某商务会馆公司认可上述微信聊天记录的真实性。
　　仲裁请求
　　要求某商务会馆公司支付杨某解除劳动合同经济补偿53140元。
　　处理结果
　　仲裁委员会裁决支持乔某的仲裁请求，一审、二审判决结果与仲裁裁决结果一致。
　　案例评析
　　本案争议的焦点在于，某商务会馆公司与杨某的用工形式应如何认定。
　　《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款规定：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，第一，某商务会馆公司对杨某并非按照小时计酬，而是根据业绩提成计算工资；第二，杨某在职期间在工作地点随时待命，其提交的证据亦显示其每天工作时长11小时左右，每周工作至少6天，明显超过非全日制用工对用工时长的限制；第三，某商务会馆公司系按月向杨某发放工资，结算支付周期已超过15日。综上，虽然双方签订了非全日制劳动合同，但双方的劳动关系形式以及报酬结算方式不符合非全日制用工的特点，应认定双方属于全日制劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；。第四十六条第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；。由于某商务会馆公司未依法为杨某缴纳社会保险费，根据上述规定，仲裁委员会依法裁决，支持杨某的仲裁请求。
　　仲裁委员会提示
　　《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》（国办发〔2020〕27号）指出，个体经营、非全日制以及新就业形态等灵活多样的就业方式，是劳动者就业增收的重要途径，对拓宽就业新渠道、培育发展新动能具有重要作用。非全日制用工由于具有双方当事人可以订立口头协议非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿企业只需给劳动者缴纳工伤保险费等特点，故具有用工成本低、用工灵活性强等优势。实践中，一些用人单位以订立非全日制劳动合同之名，行全日制劳动关系之实，这种规避劳动合同法相关规定的行为，不仅会得到仲裁委员会和人民法院的否定性评价，而且给自身带来更大的用工风险，故用人单位应以案为鉴在用工管理中予以避免。