返利销售构成非法集资犯罪行为的要件

　　摘要： 返利销售是指商家在销售商品过程中，非法通过公开宣传并以红利、积分、绩点、代言费等方式向社会不特定的消费者支付一定经济回报的营销模式。其中，返利可分为有条件返利和无条件返利；销售可分为真实销售和虚假销售。有条件返利排除了非法集资行为的利诱性；真实销售也排除了非法集资行为的金融投资属性。只有在虚假销售与无条件返利同时具备的情况下，才构成非法集资行为。
　　关键词： 返利销售 非法集资 对价交易原则 利诱性
　　一、返利销售问题之提出及其解构分析
　　（一）问题之提出。在国内外市场经营过程中，购物返利作为一种营销手段是广泛存在的。然而，随着市场的演化，购物返利逐渐衍生出一些法律问题，如传销行为、诈骗行为、非法集资行为等等。早在2012年，我国一些专门从事购物返利的平台公司就陆续出现资金链断裂和企业崩盘事件，其中以浙江＂万家购物＂网站最有代表性。[1]＂万家购物＂平台通过向会员每销售500 元金额商品，收取16%佣金，并每天返还1元直至全额返还500元。为了扩大会员，在全国各地发展金牌代理、金牌代理商、区域代理商，并对会员进行分层级。该案最终被以组织领导传销罪定案处理。在当时，如江西＂精彩生活＂[2]、福建＂百分百返利网＂[3]、温州＂百业联盟＂[4]已先后崩盘，众多类似的返利销售平台均按照组织、领导传销罪。之所以认定为组织领导传销罪，主要是因为当时这些返利销售平台存在明显的分层级团队计酬模式，并伴有违背市场经济规律的骗取财物特征。正所谓＂道高一尺、魔高一丈＂。随着此类平台的司法处理，后继的返利平台逐渐改进了经营模式，将明显的＂会员分层级＂的特征祛除或者淡化了，导致此类案件难以认定为组织、领导传销行为。因此，考虑到此类经营模式中存在虚假交易的成分，有观点认为其本质是一种＂空对空＂的金融传销行为。[5]另外，考虑到大量投资人或者消费者集体上访闹访的压力，一些司法机关将此类不具有完整传销特征的行为认定为非法集资行为，进而定性为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。具体案例如下：
　　案例一 非法吸收公众存款罪
　　自2009年起，尚某以北京三赢吉昌科技有限公司（以下简称三赢吉昌公司）为依托，在北京、山东等地发展多家加盟分店，以经营磁疗产品为名，通过高额返利的方式面向社会公众非法吸收资金。具体方式为店员每购买一单人民币5500元的产品，以两个月为期限进行返款，第一个月返还人民币3000元，第二个月返还人民币2950元，加盟店店长每吸收一单，获利人民币100元，所吸收的资金被用于多种投资经营。自2009年2月至2011年10月间，被告人高某在北京市朝阳区等地，通过上述方式非法吸收公众资金人民币500余万元，返利共计人民币100余万元。[6]
　　案例二 集资诈骗案
　　2013年6月5日，被告人周某注册成立银川市兴庆区圣源健康食品经销部（以下简称圣源经销部），其担任总经理，被告人李某担任总经理助理，被告人隋某负责行政管理，以销售圣源保健品为名，采取产品＂买一赠二＂，赠品由圣源经销部代售，许诺赠品以产品价格分别按前三个月每月5%，接着三个月每月10%，接着二个月每月15%，最后一个月25%的回报率，分九个月返清代卖款的方式，指使该部业务人员上街散发宣传彩页，并以不定期组织讲座的形式进行公开宣传，向社会公众非法吸收资金。截止到案发时，被告人周某等人以圣源经销部的名义与张某等439名集资参与人签订《赠品代卖合同》，非法吸收资金2603.7816万元，已返还718.38125万元，造成损失1885.81195万元。未偿还的资金除部分用于维持圣源经销部日常支出和个人挥霍外，大部分去向不明。[7]
　　从上述两册案例看，这种返利销售行为很显然不属于典型的非法集资行为，其非典型性主要表现在以下几个方面，一是存在实物销售；二是部分返利并非单纯的返利，而是给予消费者附有一定的条件和义务。此类平台是否能够认定为非法集资行为，关键在于对这种非典型性特征在刑法上的认定。
　　（二）返利销售的解构分析。返利销售是指商家在销售商品过程中，非法通过公开宣传并以红利、积分、绩点、代言费等方式向社会不特定的消费者支付一定经济回报的营销模式。返利销售，顾名思义，是由返利和销售两个环节构成的。虽然市场上返利的表现方式千变万化，销售的东西也是花样繁多，但行为属性上完全可以解构为销售和返利。因此，返利和销售的法律属性，是认定返利销售营销模式整体上法律评价的重要抓手和要素。
　　1、返利分为有条件返利和无条件返利。比较上述两则案例，在返利环节上存在稍微的差别。即，三赢吉昌公司的返利是固定的且没有任何附加条件的，只要消费者购买5500元商品，即可获得连续两个月的固定返利（3000元+2950元）。消费者拿到这个5950元的返利，扣除先前支付的5500元，还有纯利450元。而对于第二则案例中，无锡瑞年公司的返利，则是以代言费的形式进行返还。消费者购买1万元保健品后，成为会员并签订协议。根据协议，每个会员需要为其广告代言和宣传，公司按照每月1000元标准给予会员返利，为期一年。消费者扣除其支付的1万元成本，如果一年12个月都拿到返利1.2万元，可以获得纯利2000元。由此可见，无锡瑞年在给予返利的同时，对消费者是有要求的，即附加了广告代言和宣传的义务和责任。因此，从这个角度讲，返利可以分为两类：一是无条件返利；二是有条件返利。无条件返利是指返利在消费者购买商品后即可享有返利，返利本身没有其他任何对价和要求；有条件返利是指消费者不仅购买了商品，而且在获得返利同时需要承担返利方给予的一定义务和责任。
　　2、销售分为真实销售和虚假销售。返利销售中的销售是指以卖东西为由头的市场交易行为。其中，有存在实物的销售，如上述案例中的磁疗产品和氨基酸等保健品；也有的是商家刻意虚构的标的物，如＂套系＂[8]、＂计算单位＂[9]等。对于有实物销售的情形，可以称之为真实销售；对于没有实物作为销售对象的情形，姑且称之为虚假销售。对于真实销售，之所以真实，是因为确实存在销售对象和买卖合同的标的物。不管怎样，对交易双方来说，确实存在实物交割和买卖行为的完成。因为存在实物买卖，在法律关系上自然是一种买卖合同关系，是否能够直接认定为投资行为或者变相吸收公众存款行为，须得进一步论证。
　　对于虚假销售中的＂虚假＂，可以分为纯粹意义上的虚假和不纯粹的虚假。所谓纯粹意义上的虚假是不存在实物的交易对象，买卖合同标的物系凭空杜撰的＂单位或者符号＂，本质上属于一种买空卖空行为。不纯粹的虚假是指表面上具有真实销售的外在形式，但实际上是否存在真实的买卖，买卖合同是否成立有效，也需要有明确的判断标准。
　　三、真假销售和有无附条件的判断标准均是对价规则
　　真假销售的判断在于是否存在买卖合同法律关系，而买卖合同法律关系的认定自然是买卖合同的成立要件，其中合同成立所要求的其他要件一般均已具备，最为关键且最可能欠缺的要素则是对价。只有满足了对价规则的要求，才能认定这个买卖合同是客观真实的。反之亦然。因为如果消费者支付的钱款与标的物完全无法形成买卖合同中的对价关系，则在刑法上并不承认买卖合同已经成立。案例一中所销售的物品是磁疗产品，案例二中所销售的是氨基酸等保健品，从司法实践和市场情形来看，此类返利营销所销售的物品大多为保健品类。众所周知，保健品的价格并无明确的国家指导价或者行业标准，那么如何判断买卖合同的对价关系成为区分真假销售的关键依据。
　　至于，返利的有无附加条件的判断，也牵涉合同关系的认定，若存在独立的合同，则应认定为有条件的返利；若不存在独立的合同关系，则应认定为无条件的返利。那么，是否存在合同关系的区分关键仍然在于对价规则的满足与否。
　　因此，不管是真假销售，还是有无附加条件的判断，标准均系于对价规则。
　　对价规则来源于英美法系，是英美合同法的基础制度之一。对于对价的定义，理论界有诸多争议，难以给出权威统一的界定。在对价规则的发展史上，具有代表性定义有两种：一是布莱克斯通的定义，即＂民法学者认为，在包括明示和模式合同中，必须存在一种交换的东西，或称为对等或互惠的东西。这种表现为合同代价或动机的东西，我们称为对价。对价本身必须合法，否则合同将是无效的＂。[10]二是波洛克爵士的定义，即＂一方之行为，或容忍或所为之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既有对价关系，自属有效＂。[11]尽管对价被英美法系学界给予相对明确的界定，但在随后的发展过程中，由于对价的固定内涵难以适应不断发展变化的社会现实而被不断诟病，最终不再被定义。这也是法律功能主义和法律现实主义最终战胜法律形式主义的表现之一。对价难以被定义，不被定义，但并不意味着其没有价值和作用。相反，对价作为英美合同法的基石之一，时至今日其地位仍未有任何变化。对价在不同的历史时期有不同的定义，尽管在今日，也存在不同的理解。但是不管怎样界定，最为根本性的本质是存在一定的共性的，主要表现为以下几个方式：一是对价是合同诞生的诱因；二是对价是判断合同是否有效的标准，是判断可供强制执行的依据；三是对价是交易双方需要交换的且对双方有意义的对象。可见，从这些共性角度，可以理解对价的基本内涵。从合同真假的角度来看，对价往往能够担当证明合同真实存在的判断标准。只有具备对价的合同才是真实的，反之亦然。＂某种对价的存在可以证明一种在法律上有约束力的意思，或者证实信守诺言的真实意愿＂。[12]因此，合同是否客观真实存在，很大程度上取决于对价是否有效合理。而对价本身是否有效且合理又有着自己的判断标准，主要存在对价充分原则和对价交易原则之争。
　　（一）对价充分原则的没落和不合理之处。对价充分原则是英美法系中早期判断对价是否有效合理的标准。这里的充分是指合同缔结各方所要交换的价值相当。合同缔结总是以一定的交换内容为目的的。一方在付出代价的同时，总是期待着能够获得相应的价值。因此，对价充分原则中的＂充分＂旨在要求付出代价与获得利益在价值上是相当的。对价充分原则是基于英美法系中衡平法的基本理念而产生的。对价充分原则刻意追求交换内容的价值对等，是为了维护公正，这是对公平公正价值的极端追求。然而，公平公正只是法律价值追求之一，并不是唯一。片面而极端地追求公平公正，则容易忽略对其他法律价值的彰显，比如自由。坚持对价充分原则，必然导致对合同缔结方自治意思的侵害，甚至于剥夺。正如上述案例，一个磁疗产品到底值多少钱，并没有统一而权威价格认证。买卖双方基于平等自由的立场，决定以5500元价格成交，是充分，还是不充分。如果按照对价充分原则的要求，必须找出一个客观的衡量标准去判断。那么，则会衍生二个难题：一是这个标准无法寻得，事实上并不存在；二是即便存在，如果一种商品只能按照一个价格进行买卖，那无疑是对市场自由的极大破坏。有鉴于此，对价充分原则的坚守，必然以牺牲合同意思自治为代价。从这个角度讲，对价充分原则生动地体现了法律家长主义的错误理念，严重违背了现代合同法提倡意思自治的基本理念。再者，商品市场经济，尤其是市场经济，有着自身的运作秩序。法律对市场的干预应该是保持必要的限度，过度干预则是对经济秩序的破坏。法律不能苛求所有种类的商品按照一种价格在市场中交易，而认为一旦脱离既定的价格则认为是不等值的，从而认为是不符合对价充分原则，进而认定合同是无效的。而现代商业社会中，交易者基于真实意思而缔结的合同，被视为意思自治的体现，应当被鼓励和尊重。合同对价的价值是由市场交易所决定的，而并非由法律规定的。事实上，强加给合同缔结双方的价格，既不必要也不具有可操作性。司法者并不能精准地判断一个对价的价值，事实上这种价值是对着市场因素而不断变化的。因此，对价充分原则所要追求的价值对等来自于英美法系早期的衡平法思想理念，但严重脱离现代发达的商业社会。事实证明，历史最终抛弃了这个过分理想而朴素的衡平法思想。＂交易的价格不足，并不能影响到整个合同，如果仅仅是价格不足的话＂。[13]
　　有鉴于此，人们开始寻求突破对价充分原则，放弃对等值交换这一标准的追求。然而，充分被抛弃后则必然产生另外一个极端的问题，即＂胡椒子规则＂。＂胡椒子规则＂诞生于美国1839年的惠特尼诉斯特恩一案。该案中法官在反驳对价充分原则被突破之后存在严重不公时说：＂一分钱或一粒胡椒子，从法律的判断看，将构成一个有价值的对价＂。[14]换言之，在对价充分原则被突破后，并不要求交换物之间存在等值关系，逻辑上可以认为无论多么有价值的东西，一分钱或者一粒胡椒子也可以作为其对价。这种不公平是显而易见的，是无法被接受的。＂胡椒子规则＂反映了合同意思自治在没有约束的情况下必然会泛滥。完全认可并极端强调合同意思自治，则容易带来另外一种不公正。因此，可以看出在放弃对价充分性的要求后，必然牺牲法律对公正理念的追求。这本是从一个极端走向另外一个极端。
　　综上，坚持对价充分原则，则容易侵害合同意思自治的自由；放弃对价充分原则，则又是对法律公正的另一种破坏。于是学者开始反思对价充分原则的基础，并试图摆脱这种两难的境地。
　　（二）对价交易原则的兴起和科学之处。
　　对价充分原则并不能解决公正与自由之间的冲突与矛盾，根本原因在于对价合理有效的考量着眼点选择错误。对价充分原则从交易双方的获得利益和支付代价的角度，认定对价是否合理和有效。对价的充分是指获得利益与支付代价在价值上是对等的；对价的不充分是指获得利益与支付代价在价值上是不对等的。
　　20世纪，经过霍姆斯等人的不懈努力，美国完成了合同法的古典革命。在此之后，美国多数学者们对合同的本质和中心予以了重新定义，认为合同的本质是允诺（承诺），合同的中心是对价。在这样的理论背景下，对价的有效不再需要通过对价的价值来加以判断，而是在于对价在交易中是否成为引诱交易对方进行交易的诱因。若对价成为诱因，则对价是有效的，不论其有无价值，更遑论其价值几许；若对价不成为诱因，则对价是无效的。因此，从中不难看出，对价有效的判断视角发生了转变，即从对价本身价值的角度转变为交易本身。交易本身的视角是对合同缔结过程中动态的观察和反思，而对价价值的角度是对合同缔结静态的观察和反思。这是一个全新的视角，目前已成为主流观点。这种判断方法被称之为对价交易规则。
　　对价交易规则可以很好地调和自由与公正之间的矛盾。司法者不必勉为其难地再去考虑对价本身的价值。不管对价价值几许，只要证明对价是基于真实意思和受到对方对价的引诱而作出的允诺即可。即便是价值不对等，甚至于换取的对价在一般人看来分文不值，也不影响对价的有效。因为，同一个对价，每个人都有自己的标准和判断，不必苛求也没有必要苛求所有人对同一个东西具有一致的标准。比如对不爱好邮票的人来说，邮票一分不值；而对于集邮爱好者来说，一张邮票却完全可以是价值连城。对价交易原则兼顾了合同意思自治和法律公平正义，也可以说在两种法律价值之间找到了平衡点，并未偏废其一。
　　结合上述案例，真假销售的判断不在于是对价的价值等值，而在于对价的允诺是否基于合同缔结方真实的意思表示和是否基于对方的对价引诱而作出。作为司法者，不必再纠缠于一个磁疗产品价值是多少，与5500元如何比较，到底是否等值。司法者只需要根据证据衡量消费者支付5500元，是不是基于磁疗产品的引诱。如果消费者是为了购买磁疗产品，支付5500元完全是为了获得这个磁疗产品，那么买卖合同是成立的。如果消费者不是为了购买磁疗产品，而是为了后面的返利，则磁疗产品并非5500价款的诱因，则买卖合同并未成立。在此值得一提的是，也可能存在一种特殊情况，即消费者支付5500元，既有磁疗产品的引诱，也同时有返利的引诱。此情下，磁疗产品和返利均是5500元的诱因。从合同法的角度，这本身仍然没有超出买卖合同的范畴，只是在买卖合同基础上多了返利的环节，可以被理解为一种优惠。笔者认为，买卖合同仍然成立。
　　有无附加条件的判断标准也同样不在于附加条件是否与获利之间存在等价关系，而在于消费者作出履行附加条件的承诺是否为了获利，销售方给予返利是否为了让消费者履行附加条件。换言之，返利应该是附加条件的诱因，附加条件也应该是返利的诱因。只有在返利和附加条件彼此互为诱因的情况下，才构成有条件的返利，即在销售合同之外，返利与附加条件单独成立另外的合同关系。
　　四、非法集资客观要件的充分必要条件=虚假销售+无条件返利
　　根据2010 年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，非法集资行为是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，需同时具有非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。在返利销售情形中，非法集资行为的非法性、公开性和社会性这三个特征的认定一般不存在难度，唯有这利诱性是疑难点。即，返利销售是否符合＂还本付息或者给付回报＂的利诱性特点，需要综合上述其具体分类和对价判断标准予以具体认定。
　　（一）虚假销售是非法集资行为的必要条件
　　通过上述对返利销售中＂销售＂的解构，可得销售分为三种情形：一是真实销售；二是纯粹意义上的虚假销售；三是不纯粹的虚假销售。其中，真实销售是存在买卖合同法律关系的，而纯粹意义上的虚假销售和不纯粹的虚假销售是不存在买卖合同法律关系的。笔者认为，是否存在买卖合同法律关系，直接影响着返利销售行为是否构成非法集资行为。非法集资行为是一种非法金融活动，本身属于金融投资行为的范畴。所谓的投资行为是通过投入资源并期望获得预期收益的行为，其中在金融投资中，投入资源主要表现为资金，预期收益主要表现为利息或者其他资金回报。可以说，金融投资本质上是基于资金而期望产生资金收益的行为。因此，从这个角度上讲，存款也是一种金融投资行为。推而论之，只有返利销售是一种金融投资行为，才有可能构成非法集资行为的可能。金融投资行为是认定非法集资行为的必要而不充分条件。而买卖合同法律关系与金融投资行为是两种不同的法律关系。诚然，在金融投资过程中，往往也伴随着签订投资合同，存在合同关系，尤其是在不纯粹的虚假销售情形中，这种合同更是在外在形式上表现为销售合同，但是此时的合同并非真正意义上的买卖合同，而是一种投资合同。二者区别在于对价和标的不同。买卖合同的对价表现为：资金与实物；投资合同的对价表现为：资金与收益（资金）。因此，买卖合同是用钱在交换实物，而投资合同则是用钱在交换更多的钱。从这个角度，可以清晰地看出，买卖合同这层法律关系的存在事实上排除了其行为具有金融投资属性，已经无法构成金融犯罪（非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪）。换言之，只有在这种买卖合同法律关系被完成否定，构成实质意义上的金融投资行为，才有可能被认定为变相吸收公众存款行为。因此，真实销售情况下，不可能构成非法集资；只有在虚假销售（包括纯粹虚假销售和不纯粹虚假销售）的情况下，才有可能成为非法集资行为。因此，虚假销售是非法集资行为的必要条件，但非充分条件。
　　（二）无条件返利是非法集资行为＂利诱性＂的必要条件
　　对于无条件返利，可以被认定为非法集资行为的＂还本付息或者给付回报＂。无条件返利说明返利本身没有对价，没有对应的义务，其本身是一种消费者所应享有的权益或者经济利益。无条件的返利是基于买卖合同所产生的权利和经济利益，利益的给付方是卖家，利益的获得方则是消费者。无条件的返利是基于消费者购买商品而派生的经济利益。这种返利因为没有交易对价，而表现为一种纯粹的经济回报，可以看作是基于购买商品而获得的赠予。这种赠予是以金钱的形式给付，自然可以认定为经济回报。从另外的角度讲，无条件返利也可以被认定为＂还本付息＂。首先，上述两则案例可以看出，在数额大小上，返利如果按期到位，事实上已经超出了＂本金＂的数额。其次，如果返利已经等于或者大于购买商品所支付的成本，无条件的返利已经不是在返还优惠利益，而是变相在返还购买商品所支付的成本，多支付的金额则是成本的利息，即具有了变相＂还本付息＂的属性。因此，对于返利数额等于或者大于购买商品本金的无条件返利，本质上是在还本付息。
　　对于有条件返利，不应认定为非法集资行为的＂还本付息或者给付回报＂。所谓的有条件返利，实际上以各种名义给予返利赋予相对应的义务。换言之，对于获利方来说，这个返利不是单纯的受益，而是要在履行一定行为或者支付一定等价物之后才能享受返利。从合同的角度看，返利是存在对价的。可以说，在销售合同之外，通过返利和附条件的方式又额外达成了一个合同。即，返利和所附的＂条件＂互为对价。因此，这种附条件的返利本质上是一种合同行为。既然是一种合同行为，则不具有投资和存款的＂还本付息或者给付回报＂特征。因为，无论是＂还本付息＂，抑或是＂给付回报＂，均属于基于投入的本金而产生的孳息，这里不存在额外的合同行为。相比较来看，附条件的返利产生对应的并非在先支付的销售价款，而在于所附加的条件；而本息的支付或者经济回报的给付是基于先前投入的本金，并无其他对等交换的行为或者物。因而，不能将有条件返利等同于＂还本付息或者给付经济回报＂。
　　值得一提的是，当所赋予的条件与返利存在明显的不对价时，返利则与所附加的＂条件＂不符合合同意义上的对价规则要求，则返利仍然应被理解是对先前支付本金的报酬或收益。这本质上仍是基于交易或者投资钱款而产生的孳息，仍然符合＂还本付息或者给付回报＂的特征。此时，所附加的＂条件＂本身并无实际的意义，只是用来遮挡支付利息的幌子。这种情况下，应当将其视为无条件返利。
　　因此，有条件返利排除了非法集资的利诱性特征；而无条件返利则并没有排除这种利诱性，但也不能仅此就断定已经满足非法集资的利诱性特征要求。无条件返利是否构成非法集资所要求的＂还本付息或者给付回报＂，仍要结合先前的销售行为予以认定。因此，无条件返利同样只是非法集资＂利诱性＂的必要条件，而非充分条件。
　　（三）虚假销售+无条件返利=非法集资
　　真实销售虽然已经排除资金投资属性，虚假销售并不能排除投资理财的性质，但在何种情况下构成非法集资行为，也需要结合返利的具体情况予以具体分析。有条件返利排除了＂还本付息或者给付回报＂的存在可能性，但是无条件返利仍需要结合真假销售的具体情形，进而加以判断其是否构成＂还本付息或者给付回报＂的表现形式。因此，返利销售是否构成非法集资行为，单一地依靠真假销售或者有无条件这两个必要而非充分条件均无法作出准确判断，仍需要将不同的销售情形和不同形式的返利结合起来综合认定。根据排列组合的方法，逻辑上存在以下几种组合形式：
　　真实销售+有条件返利
　　真实销售+无条件返利
　　纯粹的虚假销售+有条件返利
　　纯粹的虚假销售+无条件返利
　　不纯粹的虚假销售+有条件返利
　　不纯粹的虚假销售+无条件返利
　　根据排除法，真实销售和有条件返利均是排除了非法集资行为成立的可能性，因而，对于真实销售+有条件返利、真实销售+无条件返利、纯粹的虚假销售+有条件返利、不纯粹的虚假销售+有条件返利，这四种组合类型是不可能构成非法集资的。自不必赘述。
　　对于纯粹的虚假销售+无条件返利、不纯粹的虚假销售+无条件返利，则构成非法集资行为的利诱性特征。首先，虚假销售则意味着销售方与消费者之间并不存在真实的买卖合同法律关系。纯粹虚假销售本质上是一种买空卖空行为，显然没有买卖合同存在；不纯粹的虚假销售，尽管在表面借由一些实物作为买卖的对象，但实为赠品或者几乎无意义的东西，故而不能构成消费者支付金钱的诱因，不符合对价交易原则的要求，因而买卖合同法律关系自然也并不存在。此时，消费者既然不是为了＂买空＂，又非为了购买＂赠品或者几乎无意义的东西＂，那自然是为了后续的＂无条件返利＂。因此，消费者支付的金钱与销售方的返利事实上形成了对价关系，达成了合同关系。这时候，销售方与消费者之间所达成的并非买卖合同法律关系，而是实质上的投资合同法律关系。因为，消费者已变成投资者，所支付的金钱便也成了投资本金；而销售方实际上是融资者，所支付的返利则变成了＂还本付息或者给付回报＂。因此，虚假销售+无条件返利，共同满足了非法集资行为的利诱性特征。
　　小结
　　行文至此，再返观花样繁多的返利销售模式，已是洞若观火。回归上述两则案例，无论是销售磁疗产品，抑或是销售氨基酸，均是存在具体的销售实物。司法机关只有在充分论证这种销售系虚假销售的基础上，才能进一步认定是否构成非法集资。面对我国保健品市场的诸多乱象，保健品的功能捉摸不定，价值多少亦是众口不一。根据对价交易原则，司法者无需判断保健品的价值，但是仍然需要确定其是否构成消费者支付金钱的诱因。而保健品的功能和宣传自然直接影响消费者的判断，很难排除消费者完全没有受到保健品功能的引诱而支付价款。尤其是在消费者群体以老年人为主的情况下，更加难以认定其为虚假销售。而在案例二中，是否无条件返利亦是难以判断。无锡瑞年公司的返利是基于消费者成为会员并加入＂万人代言＂项目，即消费者在获得返利时需要为其广告代言，甚至于要求发展介绍其他消费者购买。因此，这种广告代言行为客观存在，无法直接排除其成为销售方给付返利的诱因。毕竟，在市场促销过程中商家花费大额广告费也属于正常的市场营销行为，不能据此武断地认为其为无条件返利。因此，笔者认为，此两则案例均不宜认定为非法吸收公众存款罪。
　　[1]参见方列：《＂万家购物＂崩盘，被指已成传销窝点》，载《新华每日电讯》2012 年6 月13 日第004 版。
　　[2]参见江西省高级人民法院(2013)赣刑二终字第63号《刑事判决书》。
　　[3]参见福建省福州市中级人民法院(2015)榕刑终字第238号《刑事判决书》。
　　[4]参见浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温刑终字第1304号《刑事裁定书》。
　　[5]参见童静宜、赵艳：《返利网站＂崩盘＂：从促销手段到＂金融游戏＂》，载《民主与法制时报》2012 年6 月18 日第B01版。
　　[6]北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第1551号《刑事判决书》。
　　[7] 宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁刑终7号《刑事判决书》。
　　[8] 参见北京市第三中级人民法院(2014)三中刑终字第596号《刑事裁定书》。
　　[9]参见济南市中级人民法院（2010）济刑二初字第46号《刑事判决书》。
　　[10] Wayne Morrison: Blackstone’s Commentaries on the Laws of England, Volume 2, Published by Cavendish
　　Publishing Limited, 2001, page.359.
　　[11]参见杨桢著：《英美契约法论》（第三版），北京大学出版社 2003 年版，第 65 页。
　　[12][美]A.L.科宾著：《科宾论合同》（一卷版）（上），王卫国等译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 219页。
　　[13]莫顿·J·霍维茨著：《美国法的变迁 1780-1860》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社 2005 年版，第
　　281 页。
　　[14] William Seymour, Appellant, v. Thomas J. Delancy, Respondents. 3Cow. 445; 1824N.Y. LEXIS 112.