争夺王者荣耀，腾讯与字节旗下商业诋毁案，二审腾讯败诉

　　作者： 黄莺
　　有人将迪士尼、任天堂、腾讯三家公司的法务称为地表三大最强法务部。之所以这三家最强，与三家都在游戏和娱乐方面的版权维权上非常积极且胜诉率高有关。
　　像迪士尼的法务为了保护米老鼠的版权，在历史上曾推动美国版权法两次延长保护期，史称臭名昭著的＂米老鼠法案＂。
　　腾讯也因为在其＂现金牛＂的游戏业务上的版权维权积极主动，鲜有败绩，被称为＂南山必胜客＂。
　　但是，腾讯这个＂常胜＂记录在9月29日，上海知识产权法院的一场＂腾讯 v 字节旗下沐瞳科技＂的二审裁决中，又一次遭受了挑战。
　　法院二审驳回了腾讯的上诉，维持一审法院认定的腾讯构成对字节跳动旗下的沐瞳科技的商业诋毁，并赔偿沐瞳科技经济损失10万元，以及合理支出12万元。
　　事情的起因，还要从腾讯在印尼给沐瞳科技发出的两封律师警告函说起。
　　本案的原告是上海沐瞳科技有限公司（以下简称＂沐瞳＂），被告是腾讯科技(成都)有限公司（以下简称＂腾讯＂）。
　　沐瞳成立于2014年初，是一家专注于海外游戏研发的企业。目前已经是东南亚最大的MOBA游戏公司，其《无尽对决》(Mobile Legends: Bang Bang，简称MLBB) 超越了腾讯的《王者荣耀》成为当地霸主。2022年3月，字节跳动40亿美元全资收购沐瞳，保持沐瞳独立运作。
　　沐瞳的创始人徐振华，在创办沐瞳时，还是腾讯的员工。这也成为腾讯与沐瞳之间爆发了长时间的维权诉讼的主要导火索，也成为本案商业诋毁事由的主要根源。
　　起诉书显示，腾讯认为沐瞳2016年9月面向海外推出5v5在线战术竞技手机游戏MLBB，与腾讯享有著作权的《王者荣耀》有相似之处。
　　于是腾讯的律师在2018年9月5日向沐瞳在印尼的重要合作伙伴，一家名为PTGarudaMuthiaShandy的专注于举办各类电子竞技赛事的公司(简称RevivalTV)发送了一封警告函，提到腾讯在关于沐瞳首席执行官违反商业秘密成立公司，开发和推广MLBB游戏软件的诉讼中取得了胜诉。
　　RevivalTV在收到第一封警告函后极为重视，并于2018年9月25日与腾讯举行了会面。在会面中，腾讯又向RevivalTV告知， 中国上海某法院作出了关于沐瞳首席执行官侵犯商业秘密开发MLBB游戏软件的判决。 警告函原文表述为＂ ……在上海，我们在关于上海沐瞳科技有限公司首席执行官违反商业秘密成立公司，开发和推广MobileLegends游戏软件的诉讼中取得了胜诉…… ＂。
　　紧接着，在2018年9月28日，腾讯向RevivalTV发送了第二封警告函，并再次提及其向RevivalTV转达了 中国上海某法院作出的关于沐瞳首席执行官侵犯商业秘密开发MLBB游戏软件的判决 。警告函原文表述为＂ 我们转达了中国上海法院作出的关于沐瞳首席执行官违反商业秘密开发＂MobileLegends＂游戏软件的判决＂ 。
　　不仅如此，腾讯还向印尼警方举报，导致RevivalTV的相关负责人于2018年11月5日被印尼警方调查询问。沐瞳还得知， 腾讯曾向印尼警方透露中国上海某法院作出的关于原告首席执行官侵犯商业秘密开发MLBB游戏软件的判决一事 。
　　然而，沐瞳却认为腾讯在两次警告函中所谓的＂ 被告在关于原告首席执行官违反商业秘密成立公司，开发和推广MLBB游戏软件的诉讼中取得了胜诉 ＂以及＂ 中国上海某法院作出的关于原告首席执行官侵犯商业秘密开发MLBB游戏软件的判决 ＂一事毫无事实根据。
　　本案中，腾讯和沐瞳都承认：上述所指均是腾讯诉徐振华竞业限制纠纷案件。
　　同时，腾讯确认，该判决围绕的是竞业限制纠纷，不涉及徐振华侵害商业秘密的行为，该案原告亦未提交徐振华侵害商业秘密的证据，因此审理中未涉及到该争议焦点；但该案中徐振华违反的协议名称为《保密与不竞争承诺协议书》，而竞业限制的目的是为了防止不合法地利用商业秘密。
　　除此之外，沐瞳认为，因为腾讯警告函中上述不实的表述，其与印尼的合作伙伴RevivalTV特意致信沐瞳员工进行求证，RevivalT信中V表示：
　　＂警告函和与腾讯的会议中，腾讯反复提到，沐瞳的游戏MLBB侵犯了腾讯王者荣耀的著作权，对此我们并不完全确信。但更为重要的是，我们关心的是他们在会议中告诉我们中国上海法院作出的针对沐瞳CEO在MLBB游戏软件开发过程中侵犯商业秘密的诉讼的判决！我们对以上商业秘密判决非常担忧和关心。
　　如果你们的CEO在开发MLBB时侵占并盗取了腾讯公司的商业秘密，那将会是一个很大的问题。我们需要你们澄清此问题。也请把法院判决发送给我们确认。需要强调的是，我们非常注重我们公司的商誉，并且我们无法承担与盗取其他公司商业秘密的人合作的风险。这会使我们已在印度尼西亚建立起来的美好商誉毁于一旦！
　　所以我们需要沐瞳出具一份承诺，在承诺中，你们保证MLBB的开发并不涉及腾讯的任何商业秘密，如果沐瞳确实在开发MLBB的过程中侵犯了商业秘密，你们会给予我们赔偿……＂。
　　正是上述原因，沐瞳认为腾讯与徐振华之间的纠纷只是竞业限制的劳动案件纠纷，且上海案件判决中并没有徐振华侵犯腾讯商业秘密开发MLBB游戏的认定。
　　因此，认为腾讯的行为给沐瞳的商业信誉造成了严重损失，构成商业诋毁，其行为已经使得沐瞳在印尼的合作商对原告的评价降低，严重损害了沐瞳在游戏市场中的商业信誉，使得沐瞳在海外的拓展之路变得布满荆棘，给沐瞳带来了无法估量的损失。
　　审理中，沐瞳明确，本案仅针对腾讯发出两封警告函及向印尼警方陈述沐瞳法定代表人侵害被告商业秘密开发涉案游戏的行为构成商业诋毁；对于警告函及向印尼警方相关陈述中关于著作权侵权的行为，不予主张。
　　此案因牵涉到沐瞳时任首席执行官徐振华与腾讯之间的竞业禁止内容，如更清晰的评判本案，需要对徐振华与腾讯之间的劳务和之后离职的诉讼情况有一个清晰的了解。
　　徐振华于2008年6月10日入职腾讯，从事游戏产品研发等工作。2009年8月6日、2012年10月25日，徐振华与腾讯分别签订了一份 《保密与不竞争承诺协议书》 约定：徐振华承诺在职期间以及离职后2年内不得自营或参与经营与本公司或关联公司有竞争关系的企业；作为对价，腾讯向徐振华授予股票期权或限制性股票。随后，徐振华多次被授予腾讯控股有限公司的限制性股票合计19,220股。
　　之后，腾讯调查得知，徐振华在职期间开办公司，违反劳动者在职期间应遵守的竞业禁止义务。徐振华得知该情况后表示要辞职，但一直未办理相关手续，也不上班。腾讯遂为徐振华办理了2014年5月28日解除劳动关系的退工手续。
　　徐振华离职后，腾讯于2016年10月发现徐振华2014年1月26日作为大股东出资设立的上海沐瞳科技有限公司在开发一款名为＂无尽对决＂的网络游戏，而徐振华一直担任该公司法定代表人。
　　沐瞳的经营范围与腾讯及关联公司的经营范围高度重合，腾讯认为徐振华的前述行为严重违反了双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》中关于竞业限制的约定，应承担违约责任，即向腾讯支付经授予获得的限制性股票的所有收益2,355万余元,并赔偿律师费20万元。
　　2017年6月8日，上海市徐汇区人民法院受理腾讯诉徐振华竞业限制纠纷一案。
　　2017年12月7日，该院作出(2018)沪0104民初13606号判决：一、 徐振华支付腾讯违约金372万余元 ；二、驳回要求徐振华承担律师费的诉讼请求。
　　一审判决后双方均不服，上诉至上海市第一中级人民法院。
　　2018年6月22日，上海市第一中级人民法院作出二审判决：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项；三、 徐振华支付腾讯1,940万余元 ；四、驳回腾讯科技(上海)有限公司的其余上诉请求；五、驳回徐振华的上诉请求。
　　基于上述事实，一审法院认为，本案双方的争议焦点为：一、腾讯向沐瞳的印尼合作商RevivalTV发出两封警告函及向印尼警方陈述沐瞳法定代表人侵害被告商业秘密开发涉案游戏的行为是否构成对原告的商业诋毁；二、如构成，被告应承担的相关法律责任。
　　对于争议焦点一，法院认为，虽两封函件的主要内容系围绕相关游戏软件的著作权侵权事宜，但函件中亦多次使用＂违反商业秘密＂、＂判决＂、＂胜诉＂等相关表述，而事实上该案件仅涉及腾讯科技(上海)有限公司与徐振华个人之间的纠纷，并不涉及原、被告两个公司之间的纠纷，更不涉及徐振华是否存在违反商业秘密的事实。
　　法院认为，律师系提供法律服务的专业人士，理应知晓违反商业秘密和违反竞业限制的区别，被告所发函件、相关表述却有意混淆两者的区别，将徐振华个人与公司之间的竞业限制纠纷有意识地表述为＂违反商业秘密＂，其意在损害竞争对手即原告的商业信誉、商品声誉，破坏原告的竞争优势，属于编造、传播误导性信息的行为，构成商业诋毁。
　　关于沐瞳主张腾讯向印尼警方陈述徐振华侵害被告商业秘密开发涉案游戏的行为亦构成商业诋毁的问题。因沐瞳并未参与该次会面，其所主张的被告相关陈述均来自于BagusLestanto的转述，但该人的身份无法验证，是否与原告存在利害关系亦不明确。故沐瞳的该项主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
　　对于争议焦点二，根据查明的事实，腾讯的不正当竞争行为已对原告的商业信誉及商品声誉造成了一定程度的损害，故一审法院对于沐瞳要求腾讯消除影响的诉请，予以支持。
　　最终判决，腾讯赔偿沐瞳科技经济损失10万元，以及合理支出12万元。
　　对于一审裁定，腾讯不服，上诉至上海知识产权法院，并于2021年2月3日正式立案。
　　腾讯在上诉中，提出了一个关键理由：
　　认为沐瞳为提起本案诉讼 伪造了关键证据 ，该证据被一审法院作为认定商业诋毁＂损害后果＂的唯一证据予以采信。
　　腾讯有证据证明，涉案证据质询函是沐瞳为提起本案诉讼，与案外人RevivalTV共同起草的，目的是虚构该案外人对沐瞳商誉评价降低的事实。
　　对此，腾讯提交了在一审判决之后，2021年6月23日，腾讯与沐瞳在印尼的合作方从RevivalTV负责人AhmadSyahndyn（Senz）进行了视频对话和取证。从双方交谈的问题来看，腾讯似乎想从Senz口中获知是否是沐瞳要求其发出函件等问题。从而作为沐瞳与RevivalTV伪造关键证据的物证。
　　此外，腾讯还提交了印尼法律中没有＂竞业禁止＂这一法律术语，故而用＂商业秘密＂代替的证据和证言材料。
　　基于上诉提交的材料，二审法院认为本案的二审争议焦点为腾讯向沐瞳的印尼合作商RevivalTV发出两封警告函的行为是否构成商业诋毁。
　　二审审理从四个角度予以说明：
　　（1）行为实施者的主体身份问题
　　一审法院认定，腾讯与沐瞳均为从事网络游戏的开发和运营的同业竞争者，具有直接竞争关系，本院认为，与事实相符，对此判定予以认同。
　　（2）被控侵权行为是否为编造、传播虚假信息
　　关于腾讯诉称，由于印度尼西亚法律中没有＂竞业限制＂这一法律术语，故印尼律师在律师函中使用＂商业秘密＂一词代替以描述腾讯与徐振华之间的竞业限制纠纷案件，具有合理性。
　　二审法院认为，根据腾讯二审提交的证据，无论是印尼法学教授还是印尼律师对于竞业限制不同于商业秘密这一观点均有清晰的认知，关于竞业限制与商业秘密的关系的法学理论观点不能替代及混淆法律实务中两者的区别，此外，考虑到接受警告函的对象是被上诉人的印尼合作伙伴，既不是法律专业人士，也不懂中文，故该印尼公司仅能从印尼语字面理解该两封警告函的意思，由此直接导致前述两封警告函的内容客观上传递了虚假的、与事实不符的信息。
　　故对于腾讯的该项上诉理由，二审法院不予采信。
　　（3）行为人是否具有主观过错
　　二审中，腾讯提交了其与印尼公司法定代表人的视频通话记录作为证据。
　　二审认为，虽然通话视频是真实的，但就其形成时间来看，腾讯系在一审判决作出之后，以及单方面接触该法定代表人一段时间后，安排了此次视频会议；就其内容来看，综合腾讯、沐瞳双方对于通话内容的翻译，前述印尼公司的法定代表人对相关问题的回答意思暧昧不明、用词含糊，其关注的焦点主要在于商业问题，因此认为证据不具有证明力。
　　二审认为，一审法院结合涉案律师函的措辞以及发函时机推定腾讯系有意识地实施被控侵权行为，并无不当，腾讯作为业内知名公司对于律师函未尽到审慎地核查义务，不应将责任推卸给域外律师和域外法律，主观上具有过错，对于腾讯的该项上诉理由不予采信。
　　（4）被上诉人的商业信誉是否受到损害
　　关于腾讯诉称前述印尼公司向沐瞳发送的电子邮件（2018年11月14日）系在沐瞳的授意下发送的，沐瞳存在伪造证据的行为，并能证明本案不存在损害后果。
　　二审认为，腾讯的前述主张亦是基于其在二审中提交的前述通过视频记录的证据，基于前述同样的理由，法院不认可该份证据的证明力，认为不能证明被上诉人存在伪造证据的情况。
　　二审认为，沐瞳对其印尼合作伙伴作出何种承诺以及双方之间是否有持续合作，与其商业信誉是否受损不具有直接关联，而与腾讯被控侵权行为可能会造成的后果有关，腾讯的被控侵权行为实际上会损害沐瞳在印尼合作方处积累的商业信誉，从而削弱其在印尼网游市场的竞争优势，故二审法院对上诉人的该项上诉理由不予采信。
　　综上，腾讯的上诉请求不能成立，二审法院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。
　　可以看到，本案一审判决后，腾讯的法务为了证明沐瞳与其印尼合作伙伴之间的关键证据是伪造的，确实下了不少功夫，包括与该印尼负责人进一步商讨案情、取证等。但是二审法院对此份证据认为不具有证明力。
　　这个案子也给其它爱发警告函的企业提了一个醒，警告函的内容要实事求是，千万不能为了达到阻止侵权的目的，脱离事实，否则就会像本案一样，因为警告函中的两句话，甚至是两个词语，就被对方抓住＂把柄＂，造成被动。
　　这场较量只能算是双方系列诉讼中的一个小插曲，真正的较量则是腾讯能否会在后续的版权诉讼中扳回来，让＂王者＂重回＂荣耀＂。
　　腾讯与字节，这两大巨头，势必会在未来的游戏争霸赛中，继续上演知识产权攻防战。