砍伐自己的树木也犯罪

　　2013年夏季，一韩姓女子委托我为其丈夫肖某刑事上诉案件辩护。我到法院调取卷宗分析之后，认为：一审判决适用法律不当，对被告的自首没有确认是错误的。
　　一审判决认定：被告肖金未经批准，在自己的人工林中砍伐松木约100余立方米。公安机关将其滥伐的林木全部没收，并对肖金伐木后的伐根现场测量，计算滥伐林木蓄积100余立方米。检察院认为肖金构成滥伐林木罪，且数额巨大，要求法院从重处罚。
　　卷中记载：肖金滥伐的林木被当场全部没收。公安机关对现场没收的林木鉴定为60立方米，其中包含肖金购买的桦木十余立方米。公安机关委托鉴定人员又对采伐现场的伐根测量后，认定肖金滥伐林木107立方米，二者相差40余立方米。
　　我对两种计算方法的数量相差之大感到不可理解，便对这个技术性问题进行了专门研究。
　　《国家林业局关于在查处盗伐、滥伐林木案件中测算立木蓄积有关问题的复函》中答复 ＂在依法查处盗伐、滥伐林木案件中，如果被盗伐、滥伐的林木灭失，致使不能按照常规测量林木胸径的方法计算立木蓄积的，可以采取勘查被盗伐、滥伐林木的现场伐桩，用测量林木根径等方法，确定被盗伐、滥伐林木的立木蓄积。具体计算公式，按照国家森林资源调查技术规程、标准的规定执行。＂
　　这一复函是我国唯一的盗伐、滥伐林木案件如何确定数量的专门性规定。该规定中对盗伐和滥伐林木案件的鉴定确定两种测量原则 ，一种是盗伐和滥伐林木没有灭失的，对缴获的林木按测量胸径的方法计算林木的蓄积。另一种方法是盗伐和滥伐的林木已经灭失的，对采伐现场的伐桩测量计算蓄积。
　　肖金滥伐的林木被当场全部收缴，侦察机关现场已经计算出实际滥伐林木数量后，没有按照现场缴获的木材测量的蓄积对肖金确定犯罪数量。公安机关又对采伐现场伐桩根径进行测量，多计算肖金滥伐林木数量是错误的。由于盗伐、滥伐林木的数量确定，应该采取常规测量方法，常规测量方法只能测量林木的胸径而不是根径。只有在＂被盗伐、滥伐的林木灭失，＂的条件下才可以采取根径测量法。公安机关收缴的滥伐林木实物数量用常规测量方法计算为60.3649立方米之后，又对现场伐根测量计算为107.4061立方米，不符合法律规定。
　　侦察机关对肖金滥伐林木的现场勘察时，未将原林权所有人管护期间丢失的树木伐根减除，导致肖金涉案情节加重。肖金采伐的林木是其购买的林权，原林权人证明：自己的人工林在转让前已经被盗伐了八、九十棵林木，约有17、8立方米。因自己无法看护，只好将林权出售给肖金
　　侦察机关收缴肖金滥伐的林木中，胸径18厘米以上的树木比现场伐桩少376棵。这说明：采伐的树木已经被造材截成2至3段，用伐桩的根径测量法计算滥伐林木数量违背客观事实。树径越大，蓄积量越大。侦察机关收缴的木材以小树径者为多，侦察机关按照伐桩根径计算滥伐林木蓄积必然违背客观事实。
　　现场勘验笔录及蓄积计算表显示：侦察机关收缴的滥伐林木为1266棵，最小径级4厘米，最大径级24厘米。肖金滥伐的林木平均树高约12米，平均每棵树木被造材为三段，1266根木材还原成原木约为400多棵。因此，肖金滥伐的树木应该是侦察机关收缴赃物时计算的60.3649立方米。这个计算结果，还包括了肖军购买的35棵桦树约10立方米。
　　侦察机关对滥伐林木现场的伐桩测量最小根径10厘米，最大根级44厘米，根据这个测量方法计算，肖金滥伐林木107.4061立方米。由于侦察机关收缴的林木60%以上的树径小于18厘米，这说明，侦察机关采用常规测量法计算滥伐林木60.3649立方米是准确的，应该把这个计算结果作为肖金滥伐林木罪的定案依据。
　　侦察机关将收缴肖金的木材出售时，包含姚某被收缴的木材共计为69.5145立方米，其中姚某滥伐的林木约10立方米。卷中的这个事实说明：指控肖金滥伐林木107立方米的数据是错误的，人为加重了被告的犯罪情节。
　　本案还有一个重要事实，肖金在自首过程中被捕，根据法律规定，对肖金应按自首处理。
　　卷中记载：有多人证实肖金回家的目的是自首，其自首前向三人打电话告知回来自首的时间。肖金回通化后直接到袁某家与其商量第二天如何自首时，袁某的姨父、林业公安负责人迟某带人将袁某家包围抓获肖金。公安人员事先在肖金即将到达的地点等候，这说明：迟某明知肖金回通化的时间和到达地点。一审时多个证人出庭证明：肖金在回通化前向他们通报回家自首，并由证人送到长途汽车上。但一审判决认为＂证人与被告人有利害关系，不予采信。＂
　　肖金犯罪后，潜逃在辽宁省的刘某处躲避。肖金使用刘某的电话与公安机关的王某和朋友袁某打电话要求回家自首，并向袁某告知回通化的时间，委托袁某向姨父迟某申请回家自首后办理取保候审。肖金打完电话后，刘某与司机开车送肖金到盖县长途车站乘客车到南杂木，请南杂木的朋友王某用轿车送自己回通化。肖金乘车直接到袁某家，请袁某找林业公安负责人迟某争取办理取保候审。二人正在商量自首时，迟某带队进入袁某家将肖金抓获。迟某在抓捕肖金时，肖金称：＂我是回来自首的＂，袁某也当场证实肖金是回来自首。这一事实证明：公安机关对肖金回来自首的时间和行程掌握准确，并在其准备自首时将其抓获，根据法律规定应按自首处理。
　　基于以上分析，我有针对性的提出了二审的辩护意见，中级法院审理之后，将案件发回通化县法院重审。通化县法院重审时，公诉人主张：对滥伐林木案测量伐根属于法律规定的一种测量方法，不同意国家林业部解释的常规测量法。公诉人认为：有的林木已经由肖金造材成为三段，无法使用常规测量法计算材积。庭后，公诉人向法院表示：以往的滥伐、盗伐林木刑事案件，都是按伐根计算数量的。如果把肖金的案件改为常规测量，就会产生连锁反应，致使以前的同类案件大都会成为错案。希望法院不采纳律师的辩护意见。
　　对于肖金在准备自首过程中被抓的事实，公诉人认可，但提出肖金在归案后第一次审讯时没有如实供述同案人的犯罪行为，没有节省诉讼资源，不应视为自首。
　　我反驳认为：肖金滥伐的林木虽然部分已经造材，但并不影响使用常规测量法计算。造材之后，由原来一根树木变成三至四棵树木，一个胸径变成三至四个胸径，最后计算的结果仍然相同，公诉人的意见是错误的。
　　针对公诉人不给肖金认定自首的意见，我认为：肖金在整个诉讼阶段，始终认罪态度好，并全部供认自己的犯罪。本案没有其他同案人，因此，对肖金在准备自首过程中被捕应该视为自首。
　　通化县法院在研究此案时认为：辩护人的意见是正确的，应该采纳。但检察院态度过于坚决，并行使刑事审判监督权，此前所有盗伐和滥伐林木的刑事案件都采用了伐根测量计算方法，如果此案一旦推翻原结论，将影响过去判决的所有类似案件，将造成不良影响。对于肖金自首一事，既然检察院不同意，法院又不能行使刑事调查权，无法支持律师的意见。再次判决肖金有期徒刑三年半。
　　肖金收到判决书后，再次上诉。二审法院开庭审理前，我多次向公诉人交涉，要求确认肖金自首和按实际收缴的树木计算滥伐数量。市检察院对肖金是否构成自首一事进行了全面核实，庭审时同意辩护人的意见，认定肖金自首。对于滥伐林木数量的测量方法，考虑历史案件的影响及改变计算方法并不影响滥伐数量巨大结论的事实，不同意重新计算。中级法院根据肖金羁押接近二年的实际情况，改判肖金有期徒刑二年。肖金接到判决书之后不久，就刑满释放了。
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　　肖金释放那天，向监狱要求在零时出狱，监狱满足了他的要求。那一天午夜刚到零时，肖金便走出了监狱的大门。在大门口外的田地里，他把自己在监狱里使用的餐具用脚踹扁，并使劲踩进了土里。然后来到一家洗浴中心，好好洗了一个澡，从里到外换上新衣服，把在监狱里穿过的衣服全部扔进了垃圾箱里。他这是要告别过去，重新过正常的生活。
　　此案结束后，我非常感慨。如果律师不能坚持自己的意见，不据理相争，不坚持到底，肖金将会多服刑一年半。令人遗憾的是滥伐林木的计算方法没有得到纠正，如果能够得到纠正，肖金的刑期还会下降半年。不过，能够在如此困难的情况下，获得这样一种判决结果，也算是很成功了。