取证指引寻衅滋事罪

　　【取证指引】寻衅滋事罪
　　高建、朱兴亚等 刑事正义  6月16日
　　（法治学习）
　　注：本文的内容来源于《刑事重点疑难问题二十八讲：罪名适用与取证指引》，转载请经授权。
　　【刑法条文】
　　刑法第二百九十三条　寻衅滋事罪
　　有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
　　（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
　　（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
　　（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
　　（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
　　纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
　　【犯罪构成】
　　（一）犯罪主体
　　本罪的主体为一般主体，凡年满十六周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
　　（二）犯罪客体
　　本罪侵犯的客体是社会管理秩序。虽然寻衅滋事犯罪行为常常伴随着对公民人身、人格或公私财产的损害，但是其侵害的主要法益是公共秩序。在刑法的编排体系中，寻衅滋事罪被置于第六章＂妨害社会管理秩序罪＂第一节＂扰乱公共秩序罪＂中，也能反映立法原意。
　　不过如何理解社会秩序，理论界存在分歧。第一种观点认为，社会秩序就是公共场所秩序；第二种观点认为，社会秩序即公共秩序，这里的公共秩序是指根据法律和社会公德确立的公共生活规则所维持的社会正常秩序，既包括公共场所秩序，也包括非公共场所秩序。司法实践中一般持第二种观点，对于在非公共场所寻衅滋事的，亦可构成本罪。
　　（三）犯罪主观方面
　　本罪在主观上只能由故意构成。即公然藐视国家法纪和社会公德，其动机常常是通过寻衅滋事活动，发泄情绪，寻求刺激，逞强耍横，填补精神空虚。
　　（四）犯罪客观方面
　　刑法第二百九十三条列举了寻衅滋事罪的四类客观行为：
　　1.随意殴打他人，情节恶劣的
　　所谓＂殴打＂，即直接对他人身体行使有形力的行为【注：张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016年版，第1063页。
　　】。寻衅滋事罪中的殴打，并不以造成身体伤害为要件，因此跟故意伤害罪的构成要件不同；同时也不要求以聚众为前提，由此和聚众斗殴罪也有所区别。而＂随意＂是指行为人殴打的理由、对象和方式均具有随意性和偶发性，如为了一个生活小事而随意殴打素不相识之人，殴打行为并不是出于＂事出有因＂，而是无事生非或小题大做，超出了一般人的合理预测范围。
　　2.追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的
　　追逐、拦截他人，即阻挡妨碍他人的行动自由。而辱骂他人，则一般指出于取乐刺激等目的，用言语对他人予以轻蔑的价值评价，贬损他人的人格和自尊。恐吓，指通过语言或行动表达出对他人的恶意侵害可能，从而使他人心理感到恐怖畏惧，抑制并侵犯他人的意志自由。需要指出的是，如果行为人使用暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱妇女的，则构成强制猥亵、侮辱罪。
　　3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的
　　强拿硬要，是指违背他人意志强行取得财物的行为，从外在表现形式来看，既可以是自己主动夺取，也可以是逼迫他人主动交付。与抢劫罪、抢夺罪不同，这里的强拿硬要虽然也表现出一定的暴力威胁性，但尚未达到足以使被害人不敢反抗的强度。损毁财物，是指破坏财物使其使用价值和价值降低或丧失的行为。占有财物，是指无正当理由而占有使用他人财物的行为。实践中，强拿硬要或者任意损毁、占有公私财物，通常表现为用蛮不讲理的手段，强行索要市场、商店的商品以及他人的财物，或者随心所欲毫无顾忌地损坏、毁灭公私财物。
　　4.在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的
　　公共场所，是指不特定人或者多数人出入聚集的场所。关于信息网络是否属于公共场所的问题，理论界有诸多讨论和不同意见。但是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在信息网络上散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪论处。因此，在实务中，寻衅滋事罪中的公共场所并不局限于实体空间，网络空间供众多网民发声，亦可成为公共场所。起哄闹事，是指有意制造事端意在扰乱正常公共秩序的行为。
　　上述四类行为需要分别达到情节恶劣、情节严重或者给公共场所秩序造成严重混乱的严重程度，方可入刑。至于严重程度的判断标准，详见下文引述的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。
　　另外，值得注意的是，寻衅滋事罪是 1997 年刑法修订时，从1979 年刑法第一百六十条规定的流氓罪中分解而来的新罪名。寻衅滋事罪与其他犯罪，如故意伤害罪、故意毁坏财物罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、抢夺罪等罪名，在犯罪行为方式上存在重合与交叉。这种行为方式的重合给司法实务工作者正确区分罪与非罪、认定此罪与彼罪提出了不小的挑战。不过，寻衅滋事罪区别于其他罪名的最大特点是其行为的＂随意性＂和＂挑事＂的特点。从语义上看，＂寻衅滋事＂是一个并列的动宾结构短语，＂寻衅＂和＂滋事＂含义基本一致，意指故意制造事端挑起冲突，具有起哄闹事之意味。
　　【取证指引】
　　寻衅滋事犯罪案件常具有以下共性：寻衅滋事案件多发常见；犯罪的突发性、偶然性较强；犯罪主体人数较多，共同犯罪居多，通常三五成群，以青年男性为主，文化程度低，无固定职业者和流动人口占多数；发案地点集中在城中村、KTV、酒吧、夜宵摊、车站、饭店、街边等公共场所，现场人数较多，秩序较为混乱；被害人一般有受伤情况。
　　基于上述特点，寻衅滋事犯罪案件通常事实较为清楚，证据种类多样，犯罪嫌疑人也容易确定。办案重点在于确定犯罪事实和具体细节，为后续案件定性为寻衅滋事、故意伤害还是其他犯罪打好基础。
　　（一）主体证据
　　本罪主体为一般主体，即年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人均可构成。具体可参考本书第一讲＂高利转贷罪＂中有关＂主体证据＂的相关内容。
　　（二）主观方面证据
　　本罪在主观方面表现为故意，行为动机是通过寻衅滋事，发泄情绪，寻求刺激，逞强耍横，起哄闹事，主观方面证据即指能反映犯罪嫌疑人上述寻衅心态的证据。根据寻衅系事出有因还是无因的判断标准，寻衅滋事行为可分为无事生非和借故生非两种类型。当然，所有事情的发生都有一定的原因力，这里的＂有因＂＂无因＂是从一般大众的认识角度来认定的。所谓无事生非，是指无冤无仇随意挑事；而借故生非，是指对于犯罪嫌疑人借与他人的偶发矛盾纠纷对受害人实施殴打、损毁财物的行为，其解决矛盾和纠纷的手段和程度明显超出了一般人合理的理解和接受程度。
　　实务中，判断犯罪嫌疑人系故意还是过失并不难，需要特别注意的是，应探寻和确定其寻衅的主观动机，主观动机如何直接影响了本罪与他罪的界限。在调查过程中，办案人员不能单凭犯罪嫌疑人的供述或辩解认定其是否具有寻衅动机，而要根据查证的行为推定其行为的主观动机，因此要多角度详细了解犯罪嫌疑人行为的过程。同时，还要结合被害人陈述、证人证言等证据印证其行为动机，如在询问被害人、证人时，要重点询问被害人与行为人是否相识、平时有无结怨、是否存在竞争关系、寻衅滋事行为的起因、被毁损财物和被殴打人员的范围、行为有无随意性等。最后结合有关证据综合确定犯罪嫌疑人的主观动机。
　　（三）客观方面证据
　　客观方面证据是指能证明存在刑法第二百九十三条规定的四种寻衅滋事行为及其发生经过、造成结果的证据。实务中，寻衅滋事罪客观方面证据要点如下：
　　（1）寻衅滋事现场的勘验检查笔录、照片、证据保全清单。寻衅滋事行为多发生在人流密集的公共场所，办案人员接到报警后应第一时间赶赴现场，制止事态发展，收缴犯罪工具和器械，扣留相关证据，同时拍录案发现场照片，详细收录犯罪嫌疑人辱骂他人的污言秽语，记载其拦截、追逐、起哄闹事的行为方式。
　　（2）被害人陈述和辨认笔录。询问受害人时，要重点了解寻衅滋事行为的起因经过、实施方式、持续时间、严重程度及犯罪嫌疑人的数量和体貌特征。
　　（3）目击证人证言。寻衅滋事行为一般会引来大批群众围观，办案人员应第一时间向现场群众及周边社区的居民提取证言，了解事情发生经过以及犯罪嫌疑人的体貌特征、居住地、聚集地及经常出没的公共场所等信息。
　　（4）犯罪嫌疑人的供述和辩解。详细讯问寻衅滋事行为实施的时间、地点、主体、对象、手段、方式、情节、后果、因果关系及其他相关事实。
　　（5）能够证明案发经过、周边情况的视频监控资料、执法记录仪记录的内容以及现场当事人、证人用手机相机等设备拍摄的能反映案件情况的视听资料。
　　（6）作案工具、现场痕迹等物证及相应的辨认笔录。
　　（7）人员受伤或财物毁损的证据，如体表原始伤情记录及伤势照片、检查报告、病历资料和法医学人体损伤程度鉴定意见书、证据保全清单、价格认定结论书等。
　　（8）其他，如谅解书、收条、情况说明、接警单、到案经过等。