原创旅行社违法违规实务解读（十一中）导游领队问题

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　　导读：
　　上期给大家讲到了旅行社违法违规行为实务解读（十一·上）——＂导游、领队问题＂，讨论了旅行社是否安排导游领队参与旅游活动的问题，以及未安排合法合规导游、领队的问题，若有兴趣读者，可点击上方的链接查看原文。
　　今天，我们继续给大家讲解＂导游、领队问题＂的其他方面，一个比较重要的点，那就是导游人员与旅行社之间法律关系，下期再从导游人员执业过程中的相关的行为讲起，希望对大家有所帮助。
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　　导游与旅行社劳动关系？
　　根据《旅游法》第38条之规定：＂旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。＂  从该条款中，可以看出，旅行社与导游人员之间的法律关系应当为劳动关系。
　　劳动关系中，最为重要的一个标志是，旅行社与员工之间为领导与被领导的关系，有一种类似行政上下级的关系，员工需要遵守旅行社的相关劳动制度，比如上下班打卡考勤制度，在不带团的过程中可能需要进行坐班等等。
　　这一类的导游人员一般是长期稳定在旅行社进行带团，不与其他旅行社建立劳动或者劳务关系，导游证可能也是挂在旅行社的。还有就是领队人员，领队人员的从事领队业务的一个前提则是，与旅行社建立劳动关系。
　　存在劳动关系的导游，双方行为受到 《劳动合同法》 的调整，双方均应当遵守劳动方面的相关法律法规，旅行社不可以随意解除双方之间的劳动合同，而导游也不可以随意拒绝旅行社的工作安排。
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　　导游与旅行社劳务关系？
　　但是，事情也并没有那么绝对，像我们旅行社如果针对所有的导游均按照劳动关系进行管理的，那么成本必定增加甚多。
　　所以， 《旅游法》第38条 又规定了  ：＂旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。＂
　　此处，对导游与旅行社之间法律关系又出现了一个新的词汇＂临时聘用＂，也就是旅行社在自己导游不够的情况下，可能会临时的聘用聘请外面的其他导游来给旅行社进行带团，按照带团的数量向其支付带团费用，双方一般是有团的时候在合作，没有团的时候，导游自己另谋出入。
　　这种法律关系，从本质上来讲属于劳务关系，双方为平等的民事法律主体，受到 《 民 法典》中合同篇的调整。不管是旅行社也好还是导游也罢，都有独立自主的意识，想带团就去，不想带团就可以在家休息，双方也都是可以随时解除合作关系。
　　这一类的导游就属于临时聘用的，导游证一般挂在导游协会或导服机构，其自由度更大一些，但是稳定性不足，权利保障较弱。故而， 《旅游法》 也明确规定了， 旅行社应当严格按照规定，向临时聘用导游支付导游服务费，否则，不仅属于双方之间的违约行为，更属于违法行为，是要受到行政处罚的。
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　　导游与旅行社承揽关系？
　　以上两种法律关系是实践中较为常见，也是比较好认定的。
　　但是除了上述两种法律关系以外，旅行社和导游之间是否存在承揽关系，在实践中是有一定的争议的。
　　我们先来看承揽关系是什么？
　　根据规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
　　从表面上看，导游也是按照旅行社的要求完成导游服务，工作成果就是高质量无投诉的完成带团活动，此后旅行社支付导游报酬。而此前在南充法院也有类似的判例，法院直接将旅行社与导游之间的带团行为认定成了承揽关系，但是笔者并不认可该观点，这种判例总归属于个案。
　　在认定与导游关系上，承揽关系和劳务关系，有本质区别，劳务关系提供的劳务，受到雇佣人的支配和控制，而承揽关系承揽人向定作人直接交付成果，该成果怎么形成的，定作人不进行干涉。
　　说回到导游工作上来看，导游带团必定受到旅行社的指示，严格按照行程提供相应的服务，其工作受到旅行社的诸多限制。但是，若真的是承揽，旅行社就无权干涉导游的带团过程，显然是不合适的，那黑导游就会层出不穷了。
　　所以，也就有了 《旅游法》第40条  的规定：＂导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派，不得私自承揽导游和领队业务。＂
　　特别说明一下：以上三种法律关系，对于导游、领队人员的人身伤害的保护力度也是不一样的。
　　劳动关系中出现人伤，那导游可能属于工伤，这是无过错责任，不管导游、旅行社是否存在过错，都需要向导游支付工伤赔偿以及相关的福利待遇；而劳务关系中，导游出现人伤事故，旅行社承担的是一般侵权责任，按照过错承担责任。即导游可根据人身损害赔偿的司法解释向旅行社主张侵权责任，但是需要考虑旅行社和导游在本次事故的中过错大小，有过错就承担，无过错就不承担；而，承揽关系中，导游的受伤，旅行社不管是否存在过错，都不需要赔偿。
　　我们换个角度去考虑，比如美团骑手跟美团那边一般都是要求骑手注册个体工商户，这样美团和骑手之间可能就属于承揽关系，骑手的人身安全问题就只能自己承担。这样的做法，更是引起了社会的广泛热议。若回归到我们旅游行业中，假如旅行社要求导游、领队都是自己注册个体工商户，来跟旅行社合作，那又会怎样呢？
　　敬请各位读者关注该 《旅行社违法违规行为实务解读》系列文章 ，本律师将在后续继续更新，通过一篇文章解读一个旅行社的违法违规行为，让旅行社及相关操作人员对自身行为做到心中有数。