一、＂功能主义＂的公共领域观及其批判 ＂功能主义＂公共领域理论观是19世纪泛大西洋地区的人们在对待外国人尤其是欧洲人的作品时所采用的理论。即，对于当时的大西洋国家来说，包括美国在内，所有的作品尤其是从欧洲输入到这些国家的作品，不论其是否在输出国受到保护，都被认为是处于＂公共领域＂，不受到保护。英国著名作家狄更斯就曾经在19世纪40年代，多次前往美国，为的是呼吁美国人不要再盗版他的小说了。另外，美国还曾是世界上主要国家中唯一一个长期抵制《伯尔尼公约》的国家，美国游离于《伯尔尼公约》长达102年之久，其理由竟然是公约的要求太高了。不加入公约就意味着外国人的作品在美国得不到任何保护。总之，19世纪的美国人实际上是将＂公共领域＂界定为任何人基于任何原因都可以不受限制地使用物质、信息和他人独创性作品的权利。而且，在他们看来，只要作品在物理上是可以获得的，它们就处于公共领域。因此，这种理论实际上是将＂公共领域＂当作完全＂市场失灵＂的现象来看待。即＂公共领域＂属于知识产权人在物理世界中没有能力控制的财产。任何一个国家基于文化和经济上的需求，都可以通过＂功能意义上＂的公共领域，将以前受保护的知识财产权独立出来，划入人们共享的范围。这种理论在我国的现实生活中也并非不存在。 当今，很多人还认为＂互联网＂就是一个公有领域世界，作品一旦上网就成为人们垂手可得的事物，它不应受到任何保护，成为公有领域的对象，任何人都可以免费使用。这显然是对＂公共领域＂的极大误解。因为，根据著作权法的理论，一件作品进入＂公共领域＂，不是说它在物理上为人们垂手可得，而在于依据法律的规定，不再受版权法的保护。公共领域作为一种法律设定，它是知识产权人与公众交换的结果，它是一份社会契约，而非私人意定的产物。公共领域在著作权法上的存在不是假想的产物。著作权强调权利法定，公共领域同样要求权利的限制法定。因此，该种著作权法规范意义之外的＂公共领域＂理论，实际上是对＂公共领域＂的肤浅理解，是需要高度警惕的一种错误论调。因为，该种＂公共领域＂理论，在很大程度上是被用来作为＂盗用＂他人版权或＂窃取＂他人知识财产的一种言说工具，无论从国际还是国内层面上看，这种理论都是极端有害的。它完全悖离了公共领域与版权的辩证关系，没有认识到著作权法上的公共领域是由私有版权＂重构＂而来，并据此做出的一个极端错误的推断。本文认为，这种所谓的理论只能说是一种＂片面的深刻＂、＂肤浅的生动＂。因为，在包括知识产权在内的所有权取得问题上，正如奥古斯丁所说的，＂一个失去正义的国家，必将沦落为一个巨大的匪帮＂。＂鼓励夺走别人已经占有了的东西，就是伤害别人，就是违背自然法。占有事物唯一正确的办法，就是直接从自然、从万物之母而不是他人获得它们。＂否则，＂整个社会很可能将再次陷入平均主义的可怕深渊，从而成为懒汉和不劳而获者的天堂，积极努力者和能人的人间地狱。＂ 具言之，＂法律规则的正确与否，取决于背后的伦理共识。＂＂法律反映但不决定社会的道德价值。一个公正合理的社会价值，将在公正合理的法律中得到反映。＂但该种为＂盗取＂他人知识财产所虚构出来的＂公共领域＂理论，既非公共领域理论的本貌，更非实践所需。因此，对于该种理论，自然应当唾而弃之。否则，＂公共领域＂概念工具将完全走向另一端。它不是用来遏制版权的扩张，而是严重地妨碍版权作品的创造。这种公共领域理论对文化生产的不是正向激励，而恰是一种负面激励。当然，现实生活中还有另一种将＂互联网＂当做公共领域来看待的做法。不过这种公共领域是政治哲学意义上的。就像有学者所说的，信息技术的进步成为一个强有力的刺激，它促进了公民社会和公共领域的形成。互联网帮助强化了公共精神，提高了公共参与，也为参与者集体表达公共精神提供了平台。这里所谓的＂互联网公共领域＂与＂著作权法上的公共领域＂不可替代，前者属于私法范畴，后者属于公法领域，二者自然不可同日而语。但二者也并非完全没有交集，著作权法上思想表达二分法机制所促成的思想公共领域，借助于互联网这种公共平台和公共载体，显然有利于进一步促成公共话语和公民意见的形成，并最终达成＂数字民主＂和＂网络民主＂，为市民社会对政治国家施压，以改善后者的治理能力提供空间。所以，政治哲学上的公共领域与著作权法上的公共领域也并非井水不犯河水，而恰是相伴相随，互补互动的`关系。 二、＂浪漫主义＂公共领域观及其批判 ＂浪漫主义＂公共领域观是近年来西方发达国家刻意制造出来的一种公共领域理论。这种理论主要是为西方发达国家将人类知识产权创造的原始资源，如民间故事、民间传说、民间文化等传统知识以及传统遗传资源等，放置在＂公共领域＂来制造根据的。以英美为首的西方发达国家认为，由于传统知识和传统遗传资源等，不像现代知识产权如版权、专利那样属于个体创造的产物，从而不具有确定的主体归属。因此，将这类资源放置在＂公共领域＂，使其对所有人开放，就能满足所有国家：普遍地从富足的＂公共领域＂受益的状况，以充分地释放这些共有物的潜能j。实际上，＂浪漫公共领域＂的看法，也完全是功利主义的。它不过是想为发达国家从发展中国家攫取这些原始的人类创造资源提供貌似合理的依据罢了。因为，从实际情况来看：在国际上，要想平等地开发那些属于＂公共领域＂的财富实际上是不可能的。因为不同的国家基于不同的条件，包括知识、财富、能力的不同，将会导致一些人比另一些人更有能力去开发公共领域。这也许就是大量知识＂产品＂的＂所有权＂正在从发展中世界转向发达世界的真正原因。对此，就像有学者反思洛克劳动理论时所说的那样，＂洛克把改变自然状态的行动称为劳动，又把劳动施加的对象视为是神圣不可侵犯的私有财产，这样定义私有财产权利是帝国主义的，它默许了‘掠夺霸占’行为。例如欧洲殖民主义者对非洲、美洲、亚洲和澳洲以及各大洋中各岛屿的名为拓荒，实为霸占的掠夺行为就会被说成合法的，据说都是‘改变自然状态’，因而算作是劳动。＂但显然，这种劳动及其成果并没有建立在同意的基础上。 事实上，西方发达国家一方面利用了《TRIPS协定》对知识产权严格保护的做法，将自己大量的知识产品和知识创造化为私人财产，另一方面却主张发展中国家具有重要优势的传统知识和传统遗传资源等应搁置在＂公共领域＂，就像博伊尔（JamesBoyle）写道：＂来自发展中国家的蜡染、神话和兰巴达舞蹈……可以不受知识产权的保护，但基于此而改造过来的电影、戏剧、漫画等则可以得到严格的保护＂。来源于发展中国家的人体绘画、岩画不能享有著作权，但被复制在地毯、印染制品、女装或被拍成照片后，却被投入市场销售。来源于发展中国家的种子和少数民族群体的基因不能获得专利权，但基于此开发出来的动植物新品种和新的基因用途却可以获得专利权。也就是说，＂在多数情况下，各种产业利用原著民知识和资源时，并没有经过原著民的同意，也没有与原著民分享利用所得的利益。时至今日，这种行为绝大部分都符合现行知识产权法，因为根据现行知识产权法，绝大部分原著知识都处于由知识产权法界定的‘公共领域’。毫无疑问，原著民会主张这些行为是不公平的，并且缺乏应有的尊重——毕竟根据其习惯法，这些行为通常会构成侵权。观点分歧的原因，就在于对‘公共领域’的不同理解和对传统知识遗产重要性的不同认识。＂总之，正是基于此，国际知识产权体制正导致了知识财富从发展中国家转移到发达国家。也就是说，＂浪漫公共领域＂是彻底的知识产权＂政治经济学＂的产物，它是为发达国家服务的公共话语工具。 实际上，作为全球应遵守的《TRIPS协定》，完全颠覆了全球＂公共领域＂的平衡。因为《TRIPS协定》之前，东西方互相从对方的发明和表达所形成的＂公共领域＂中受益——西方因为东方通常不保护其知识而受益，而东方则因为包括版权在内的国际知识产权法的薄弱和跨边境保护知识产权方面的无效率而受益。但《TRIPS协定》之后，情形则完全改变。当今，发达国家尽量地使大量的现代版权创造的知识资源放置在一个可以让他们垂手可得的＂公共领域＂，而将自己的优势知识产权资源——如集成电路布图设计、计算机软件、半导体技术、基因技术、驰名品牌等，放置在公众不能触碰的＂私人＂空间，这无疑会加剧发展中国家与发达国家之间的不平衡。因此，＂浪漫公共领域＂的功利主义倾向，同样是值得我们警惕和关注。就像有学者所说的：＂就法律断然创造或保留一个公共领域来说，纠问该公共领域究竟是为谁服务的也许是必要的。而当‘公共领域’的旗帜被以所有人的名义举起来时，这无疑是浪漫而又危险的。＂因此，在研究版权法上的公共领域时，本文认为，＂功利性＂公共领域的理论，是另一种我们需要注意和警惕的立场，也是我们必须坚决反对和遏制的一种错误理论倾向。否则，＂公共领域＂理论难免蜕变为发达国家对发展中国家知识产权资源强取豪夺的工具。 三、结语 总之，＂各种观点立场本来就只是用来支配某种特定的、与之相配的事情的＂，＂法律家的伦理和政治立场，首先取决于规范着他活动于其中的那个法律制度的各种社会、经济和政治力量的对比。＂再者，一件没有任何人反对的坏事是否就变成了好事？这值得深思。因为，虽然没有人类全体堕落的事情发生，但现代社会＂集体堕落＂的例子却不少。因此，在研究＂公共领域＂理论时，一定要注意其话语的立场，对主导知识产权话语权的发达国家，为无限攫取知识产权创造资源做铺垫的种种＂公共领域＂理论，我们更是需要对其进行实质的剖析、价值的检讨和方法的批判。这样，＂公共领域＂理论才不至仅服务于少数发达国家的利益。只有认清了公共领域理论的实质，才能使它为人类知识资源的利用提供更为客观公正的思想基础和价值指引。这样，作为版权法的终极制度目标：通过＂公共领域＂来实现知识和信息的动态繁荣和无限共享才可能实现。反之，对＂公共领域＂理论的误用误判，只会适得其反。