1993年7月1日实施的《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)中第49条关于＂绕航＂的问题是从承运人管货义务中引伸而来，并参照《海牙规则》制定。本文根据该条的规定，结合国际现行公约及国外的立法和做法，仅就理论上分析合理绕航的识别及法律后果。 一、绕航的含义 我国海商法中＂绕航＂一词的中文表达是根据英文的＂Deviation＂翻译而来。理论上讲，绕航的含义分为广义和狭义两种。广义的绕航主要存在于英美法中，指承运人以合同中未约定的方式为一定行为或以明显违约的方式为一定行为，比如短交、甲板运输、超程运输等均被认为是准绕航。狭义的绕航仅指地理上的绕航。《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》、《汉堡规则》、我国《海商法》以及多数海运国家的海商法所指绕航均限于地理上的绕航，本文主要研究狭义的绕航。 简单地说，绕航就是船舶在海上驶离了正常的航线。这是最宽泛的定义，并没有指出什么是＂正常的航线＂。笔者按照狭义上的绕航的理解，将绕航定义为:船舶在不背离目的地的前提下在运输途中单方暂时驶离约定的或习惯的或地理上的航线的行为。 二、绕航的构成要件 判断船舶是否构成绕航，需要同时满足4个要件: (一)绕航是在承运人控制下的行为 绕航的事实必须是在人的主观意志支配下发生的，从而排除纯客观力的作用。至于因承运人的过失而发生的绕航，只需考虑绕航发生的事实，对于绕航的企图在所不问。总之，绕航与否是一个事实问题。 (二)绕航不能背离驶往原定目的地的初衷 考察本要件时要和变更航程相区分，绕航虽在航行过程中偏离了航程，但并未放弃驶往原定目的地的初衷，有合理绕航和不合理绕航之分。而变更航程是指船舶自出发港起航后，变更原定航线，不再驶往原定目的港，属于民法上的违反契约，不存在是否合理之分。一旦变更航程致使货物损害，承运人或船舶所有人除了不可抗力之外，必须对损害负赔偿责任。同时，变更航程对保险也产生重大影响，即当变更航程的＂决定＂已明白显示时，保险契约即行终止，至于变更航程是否实际发生，要非所问。 (三)绕航发生在合同约定的海上运输途中 有人认为绕航应该理解为对合同航次的背离而非仅仅对载货航次的背离，承运人或船东在预备航次中发生的绕航也应列入绕航的范围。笔者不赞成此种观点，预备航次类似于定期租船合同中交船的情况，承租人关心的是船舶能不能在约定期限内到达装货港，如果在预备航次中由于绕航致使船舶无法限期到达装货港或者在定期租船合同中晚于合同的约定交船，则视出租人违约，在出租人可免责的原因外，承租人有权向出租人索赔因其违约造成的损失。 (四)船舶驶离了正常的航线 这是构成绕航的实质要件。正常航线包括约定航线、习惯航线和地理航线，三种航线可以同时并存但有优先适用顺序。有约定航线的，应该以提单或者运输合同中约定的航线为准，提单与运输合同约定的航线不一致的，应该以运输合同为主，因为提单一般只能作为运输合同的证明，但应排除善意的提单持有人。如果约定数个可供选择的港口或者一定地理范围，则应按照商业惯例或者承租人的＂宣港＂来确定。有数个中途港的，应该按照合理的地理顺序进行挂靠。习惯航线是本行业内以前经常采用的合理的安全航线，并且处于公示状态。此种航线一般是双方当事人均可以预见的航线，而并不一定是地理上最近的航线。在没有约定航线时，应遵循习惯航线;没有习惯航线的，则依地理上的航线。 三、绕航的分类:合理绕航与不合理绕航 将绕航分为合理绕航和不合理绕航是依据海商法习惯所做出的最基本的分类，也是最常见，最重要的分类。如果单纯从概念上和偏离航线对货物可能造成的迟延和损失风险的角度上来说，绕航都应该是不合理的。但是考虑到某些绕航目的具有正当性，由此保护到的利益多于承租人可能损失的利益，法律就赋予这些绕航具有可免责的合理性，由此产生了＂合理绕航＂。 (一)如何区分合理绕航和不合理绕航 影响绕航事实发生最重要的一个因素是＂目的＂，目的具有主观性，判断一个绕航合理与否是在客观事实基础上的主观判断。只要绕航的目的具有合理性，那么就可以认为该绕航是合理的，而不必去问引起该绕航发生的原因是什么。例如船舶因为开航前不适航导致航行途中必须停港进行修理，虽然绕航的原因是由于船舶的不适航引起，但是该绕航的目的却是为了船舶航行安全和货物安全抵达目的港，所以，应该算作合理绕航，尽管导致该合理绕航的原因严重违反了《海商法》关于船舶适航的规定。当然绕航的合理性不能影响承租人事后追究承运人的不适航责任。 (二)合理绕航的情形 立法上对合理绕航一般都采取列举的形式。分析《海牙规则》和我国《海商法》关于绕航的条款，合理的绕航主要包括两大类: 1.为救助或企图救助海上人命或财产而发生的绕航。可以分为两类:(1)救助本船的人命或财产，(2)救助他船的人命或财产。对本船的救助，是承运人应尽的法定义务;对他船的救助更多出于公法和道德上的义务。人的生命高于一切物质利益，并且救助人命也是国际《海上人命安全公约》规定的一项强制义务。按照我国《海商法》条文的表面意思，单纯为救助财产而发生的绕航也是合理绕航，但是，救助他船财产应当以确实必要为要件，这要依实际情况而定，如果现实中以本船救助并非必要，而承运人又不顾本船货物可能遭受的风险，反而以获取救助报酬为目的，则该救助财产的行为是不合理的。亦即无须由己承担了其他运输义务的船舶来实施救助，或者不必继续由本船实施救助时，承运人为了赚取救助报酬而不顾本船货物的危险，这样的绕航就是不合理的。对于＂企图＂二字的理解，应当通过四个方面加以判断:(1)船舶是否接到信号并作出回应;(2)行为人具有救助的意愿;(3)船舶是否做好了救助人命或财产的必要物质准备;(4)船舶是否己改航驶往出事地点。 2.其他合理绕航。除为救助或企图救助海上人命或财产以外的合理绕航统称为其他合理绕航，综合实践考虑，常见的其他合理绕航包括港口拥挤、码头罢工、机械故障而紧急前往附近港口修理、为避免对船舶和货物行将发生的危险如冰冻、暴风雨、战争等、非己愿的绕航如当局的强迫。 四、绕航的合理性分析 (一)各国以及公约的规定 1.英国普通法。作为公共承运人，为了救助或企图救助人命而偏离航线，属于＂合理绕航＂，即使事后证明企图救助人命未成功或没有必要。另外，为了避免船货遭受风险而偏离航线也视为＂合理绕航＂，即使这种危险是由于船舶最初的不适航造成的。因此英国普通法是从＂目的说＂这一标准划分合理与否，而不考虑致使绕航发生的原因。而且对于后一种＂绕航＂，判断其是否合理，还应考虑是否顾及各方的＂利益元。 案件: 某轮满载煤炭由Swan-sea运往Istanbul，开航前有两名机师在船上检查机器，但直至起航后才完成工作，该轮为方便机师就近登陆而偏离航线开往临近港口，船只离开该港后搁浅，船货尽毁。 判决:不合理绕航。理由是(1)提单中并未明确载明临时靠港让机师登陆不作为不合理绕航;(2)合理绕航需要考虑船货双方利益，而该承运人仅仅考虑了船方的方便和利益。 2.《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》。两公约都规定＂任何救助或试图救助海上人命或财产而发生的绕航或者任何其他合理绕航，将不被视为对本公约或运输合同的违反，承运人对因此造成的灭失或损害也不负责。＂相较英国普通法下的＂目的说＂而言，公约的规定较为宽松，即使有救助的企图但事实上未施行救助行为也是合理的。 3.《汉堡规则》第5条第6款明确规定:＂除非是共同海损，否则对于因采取措施去救助人命或采取合理措施救助海上财产而产生的货物灭失、损害或迟延交付，承运人不予以负责。＂该规定比《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》严格，即不存在＂企图救助＂和＂其他合理绕航＂的情形。 4.我国的法律规定。我国《海商法》只允许船舶在海上为救助或企图救助人命或财产而发生的绕航或其他合理的绕航，任何不合理的绕航将被视为违反了第49条的规定，该条不仅适用于提单下的承运人，也适用于航次租船合同下的出租人。而《海牙规则》及《海牙—维斯比规则》对于绕航的规定只适用于提单关系，而不适用于租船合同。因此应当注意，在我国航次租船合同下的出租人不做任何不合理绕航是一项强制性义务。如果出租人和承租人约定的绕航条款中有比《海商法》第49条更多的绕航自由，该条款将被视为无效。 (二)合理绕航的判断标准 绕航是否合理，要依据危险状态是否存在决定，至于造成危险状态的原因则在所不问。例如由于导航仪器缺陷使得承运人在无意的状态下偏离航线，仍可属于合理绕航。在个案中判断是否构成合理绕航要依据事实而定，因为事实总会有不同，而且会千变万化，所以很难预先判定合理与否五。承运人只有在考虑运输合同的规定及所有当事人的利益后所作适当而且必要的绕航才能称为合理绕航。美国COGSA99特别规定以装卸货物或者上下旅客为目的进行的绕航只是绕航的初步证据，这样规定是合理的。在契约之外为装卸货物或者上下旅客而偏离航线，是否属于不合理绕航不能一概而论，如因乘客心脏病等急性病发作而船上并无合适的医疗器材挽救其生命，或者货物无法在进行罢工的目的港卸货等情形下，承运人所作绕航便是合理的。但是若装卸货物或上下旅客是为了赚取运费、票价或虽未图利而仅是因为便利，也不能算作合理绕航。那么，合理绕航应该以何标准界定呢?笔者认为应当遵循下列判断标准: 1.绕航在海上运输合同中有无规定并且该条款是否被认为合理有效。 2.绕航在该航线上有无商业惯例，或者在航运习惯上是否被允许。例如船舶在长途海上航程中可以不必选择最短的航行路线，而途经某些港口添加燃油，为本航次的完成储备燃料，因为当地燃料价格更便宜。但是如果添加燃油与本航次无关却只是为了下一航次使用，就不能认为该绕航是合理的。 3.绕航是否由于托运人的过错造成。 4.考虑与合同有关的各方的利益，即一个控制船舶航程的谨慎的人，在考虑到当时存在的一切客观因素、合同的条件和各有关利害关系人的利益，包括保险人的利益的情况下，在当时可能进行或保持怎样一种离开合同中规定的航次反。但前提是禁止将任何一个人的利益置于其他任何人的利益之上。 5.绕航不能与船舶本身承担的运输任务相抵触。例证:1955年4月，一艘船舶自格拉德斯装运煤炭驶往墨尔本，合同中己订立自由绕航条款，在途中靠泊新南威尔士添加燃油，但非本航次使用，偏离航线4海里，该船在加油时延滞了一段时间，煤炭发热，需要在新南威尔士全部卸下，卸货过程中部分货物着火造成巨大损失。新南威尔士最高法院判定此绕航为不合理绕航。本合同的主要要求，是以适宜的速度将货物运到目的港，因为煤炭本身具有发热的性质，并有自燃的倾向，所以对航速的要求更加重要，这是作为承运人所应当熟知的常识。绕航本身与该合同的运输任务相抵触，己经严重损及或威胁到运输任务的实现，属不合理绕航。 6.绕航的必要性以危险的＂存在＂而非危险的＂原因＂加以判断民。例如由于违反适航保证使得绕航成为必要时可以使之成为可允许的绕航。 (三)合理绕航的法律后果 我国《海商法》第49条第2款规定:＂船舶……合理绕航，不属于违反前款规定的行为。＂由此认为，合理绕航不构成违约，承运人一般不承担由于合理绕航而产生的任何货物灭失和损坏责任。但是法律排除的仅是绕航责任，而不排除使合理绕航成为必然的过错当事人的其他方面的责任，应该依据民法上的＂过错方对自己行为负责＂的基本原则来决定责任的分担。总之:绕航的目的决定其行为的合理性，绕航的原因决定其责仟的分担。 基于过错的考虑，合理绕航的法律后果一般可以分为以下几种情况: 1.非由承货双方的过错使绕航成为必要的。比如战争、风暴等难以抗拒的意外，由于这些意外事故或不可抗力遭受的损失，船货双方各自承担自己的损失而相互不负赔偿责任。值得注意的是，这种情形下是否可以要求共同海损分摊呢。意外或者不可抗力确实是船货共同面临的危险，绕航也是有意采取的合理的措施，如果合理绕航最终没有使得财产得到有效的保全，那么也就不存在共同海损。即便财产得到了保全，但共同海损分摊的一个重要条件是损失必须是由绕航行为直接造成的。实践中绕航行为一般不会直接引起损失的发生，都是以间接原因的形态存在的，因此一般不能作为共同海损来分摊。 2.由托运人一方的过错使绕航成为必要的。在这种情况下，同一船舶的其他货物损失人只能向负有过错的托运人请求赔偿责任，但是由于他们与托运人之间没有任何直接的法律关系，仅仅是同船载货而己，那么受损方只能以侵权责任为由主张，只要过错与货损之间的因果关系符合侵权的构成要件双。 3.由承运人一方的过错使绕航成为必须的。很明显，在这种情况下承运人必须承担责任。前文曾提到＂违反适航保证使得绕航成为必要时可以使之成为可允许的绕航＂的情况，虽然被视为合理绕航，但承运人应当承担由于该合理绕航导致的其他利益方的损失。例如货方因为货物的迟延交付起诉时，承运人会以合理绕航来抗辩，那么货方不如直接以船舶不适航的违约责任请求承运人赔偿损失。 非基于过错的考虑，如果为了救助或企图救助人命或财产而发生的合理绕航，货物灭失或损害应该由货主自己承担，当然如果货物己经投保，可以把该风险转嫁到保险人头上。合理绕航后，船长应尽可能的保障以及转运他所承载的货物，对于额外增加的运费，考虑到促进海运事业的发展，承运人有权请求货主支付部分额外运费。当然在救助成功的情况下，可以由救助报酬来抵消需要由货物支付的额外运费，救助报酬不足的，不足部分由货方补偿。 五、结语 绕航问题由来己久，并且广泛存在于海上运输之中，是非常重要的概念，也是海商法中最有特色的理论之一。它不仅理论性很强，而且还具有很强的技术操作性。本文的讨论仅限于绕航的一些最基本理论问题，在许多方面分析的还不够深入，围于自身知识和实践，不足之处还请指正。