宪法中的任免权探究

　　宪法中的任免权，国家机关的个别成员以改变这些国家机关内部的成员结构(如在任期内对个别人员的先免后任)。
　　一、任免权之任
　　宪法中规范的任免权之任，即产生，是指一个乃至几个国家机关通过依法产生其他国家机关的有关成员，进而组建这些国家机关(如换届时全面的任)，或通过依法产生某国家机关的个别成员以改变这些国家机关内部的成员结构(如在任期内对个别人员的先免后任)。
　　(一)任的主体
　　即谁有权任，其任的资格是什么?根据是什么?宪法中规范的任免权其权力主体主要有议会、国家元首、政府首脑等。在实行两院制的国家，议会的任免权可能属于议会中的某一个院(如在美国主要属于参议院)，在我国这样的议会设立常设机构且该常设机构有很大权力的体制中，议会的任免权往往在议会和其常设机构之间有一定的分工。
　　1、议会的任
　　议会在行使任之权时，其任的对象是否能够被任，有的是议会可以独立决定的，有的则必须与其他国家机关联手才能完成。前者如土尔其、以色列、新加坡的总统由议会选举产生;[1]我国国家主席、中央军委主席、最高人民法院院长、最高人民检察院检察长也完全由全国人民代表大会独立选举产生(我国宪法第62条第4、6、7、8项);在法国，特别高等法院是由国民议会和参议院在两院每次全部或部分改选后，在各自的议员中选出人数相等的成员组成(法国宪法第67条)。后者如我国总理的产生需有国家主席提名，副总理等需有总理提名，最高权力机关才能决定(我国宪法第62条第5项);在俄罗斯，联邦政府主席人选由总统向国家杜马提出后，国家杜马才能审议并作出决定; [2]日本总理大臣由国会从国会议员中提名，天皇依据国会之提名任命(日本宪法第67、6条)。
　　2、国家元首的任
　　国家元首的任之权，在有的国家是虚权，在有的国家是实权，但一般都需要与议会或政府首脑配合才能行使。如政府首脑的产生，或者由国家元首提名，议会决定，国家元首任命，如我国总理由国家主席提名，全国人民代表大会决定，国家主席任命;或者由总理建议，总统任命，如新加坡宪法第19条第1款规定：总检察长的任命应由总统在取得总理的意见后从具有任高等法院法官资格的人中任命之。在有的国家，国家元首则在某些方面有独立的任命权，如法国总统有权直接任命总理，既不需要任何人附属，也不须提交国会作信任投票。 [3]
　　3、政府首脑的任
　　政府首脑的任之权，一般也要受议会或元首制约，或受二者的共同制约。政府总理的任之权受国家元首和议会共同制约(但主要是受议会制约)的，如在我国由总理提名部长，最高权力机关决定，国家主席任命(宪法第62、67、80条);只受议会制约的，如美国总统提名部长，参议院审议(虽然美国总统既是国家元首，又是政府首脑，但提名部长应该视为其作为政府首脑所享有的权力);只受元首制约的，如在俄罗斯，由联邦政府主席向总统提出联邦政府副主席和部长的人选，总统任命(无须征得国家杜马的同意)。 [4]在英国等议会制国家，政府首脑本身是议会中多数党领袖，因此确定内阁成员实质上就是首相的权力，首相只是在形式上受元首制约。在法律上，女王有权任免国务大臣，但实际上自1834年起，无不接受首相的建议，即由首相组阁提名，女王在形式上予以任命。 [5]因此实际上由英国首相负责组建内阁，当内阁出现必须改组的情况时，首相有权改组内阁。 [6]此外，也有政府首脑独立享有任免权的情况，如日本宪法第68条规定：内阁总理大臣任命国务大臣。内阁总理大臣可任意罢免国务大臣。 [7]德国基本法第69条第1项规定：联邦总理任命一个联邦部长为他的副总理。等等。
　　(二)任的对象
　　宪法中规范的任免权其对象主要是国家最高领导人，如国家元首、政府首脑及其成员、宪法法院法官或最高法院法官等。这些人员的产生和去留，其素质、才干及品行直接关系到国家最高统治权的运作，关系到政府的廉洁及工作效率，关系到分权体制的有效运转以及整个国家在国民及国际社会中的形象，因此需要由宪法亲自规范、把关。
　　政府官员由议会产生是基于什么理由?为什么议会除了拥有立法权之外还应当拥有任免权? [8]民主制的基本要求是政府应由选举产生，但人民直接选举产生政府全体成员往往成本太高。从理论上说，由人民直接选举政府首脑及其成员能够更好地体现人民的意志，但鉴于操作上的困难或对选民情绪化的担心， [9]多数国家由选民直接选举(或者变相直接选举)的往往是国家最高行政首脑，如法国总统由选民直接选出，美国总统、英国首相是变相的直接选举(随着时间的推移，美国总统在事实上已经由间接选举演变为一种直接选举;英国首相的产生事实上是由选民选出的，选民选举产生议会中的多数党，该党的党魁自然成为首相，英王的任命只是一个形式)，而政府的其他成员则是由政府首脑提名，议会批准(或决定)，或政府首脑提名，元首任命。政府首脑由选举产生显示了政府的民意基础，而政府由首长组阁则凸显了首长的领导权，即议会不能直接领导内阁及其部长。即使同是监督，议会对于由自己选举产生的人员和对由自己批准(或决定)产生的人员的监督也是应该有区别的，前者可以也应该是全面深入的，而后者应保持适当克制由议会批准(或决定)产生的人员不仅要受议会监督，而且往往还要受提名人的领导，议会与自己批准(或决定)产生的人员之间本身应保持一定距离。在许多国家，国家最高行政机关是直接选举(首脑)和间接选举(政府成员)的结合，是公民(选举政府首脑)和议会(根据首长提名)共同组建了中央(或联邦)政府。
　　在我国这样普选制没有完全实现的国家，中央级国家机关的组建与公民之间缺乏直接的联系，即使是最高权力机关也是由下一级权力机关(而不是由选民)选举产生的;最高国家行政机关由最高国家权力机关和国家元首或政府首脑共同组建(国家权力机关决定，国家元首或政府首脑提名);国家元首则完全由最高权力机关产生;最高国家审判机关、最高国家检察机关、最高国家军事机关则由这些机关的一把手(院长、检察长、军委主席)与最高权力机关共同组建(前者提请或提名，后者选举或决定)，而这些机关的一把手本身都是由最高权力机关选举的。在这些国家权力组建的过程中，只有权力而没有权利，是一种从权力中产生权力的权力循环，省市级以上的权力构建与公民选举权之间完全失去了联系。这样的权力体制设计固然和我们的民主化程度尚处于初级阶段有关，但也可能和我们的制度设计者没有真正理解并接受代议制民主有关，我们长期以来的历史都是官选官、官查官、官免官(准确地说是大官选小官，大官查小官，大官免小官)，是一种自上而下的任、查、免的官吏制度，而不习惯于民选官、民告官、民免官的自下而上的民主机制。虽然民主体制并不完全排除官选官、官查官、官免官的途径，但至少有一部分官应当是民选、民查、民免的，如议员、政府首脑，甚至国家元首，否则代议制的民主性质就可能发生质变。 [10]
　　(三)任的形式
　　任的形式包括选举、批准(或决定)、任命等，其中选举、批准(或决定)一般是议会产生其他国家机关成员的形式，任命则多是国家元首和政府首脑产生有关人员的形式。
　　1、选举
　　选举有直接选举和间接选举之分。直接选举的对象主要是议员，但有的国家还包括国家元首或政府首脑以及地方行政官员(州长、市长等)。如法国总统由公民直接选举产生，有的国家部分法官也由选民选举产生，如美国的治安法官由选举产生， [11]虽然两百年来美国人一直就选择法官应采用任命制还是选举制进行争论，但现在美国有将近一半的州的法官实行普选(只有约4个州由州议会选举)。 [12]间接选举一般是议会选举，如德国联邦宪法法院的成员，由联邦议院和联邦参议院各选出半数。 [13]意大利宪法第83条规定：共和国总统由议会在两院议员联席会议上选出。我国最高权力机关选举的对象是全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、委员、秘书长，国家主席、副主席，中央军事委员会主席，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长。美国国会在特殊情况下可以选举产生总统、副总统，即当总统候选人都未获得绝对多数票时，众议院应当立即从得票最多的三名候选人中投票选出1人为总统。当没有一个副总统候选人获得绝对多数票时，参议院应从得票最多的两名候选人选出人为副总统。 [14]众议院曾在1801年选举杰斐逊、1825年选举昆西亚当斯为总统，即是国会在特殊情况下行使这种权力。 [15]
　　2、批准(或决定)
　　由议会选举产生全体政府成员是不现实的，议会不能包揽太多，某些机构的性质需要其或高效运作，或独立运行，这使议会产生的部分人员主要采用批准(或决定)而不是选举的方式。各国议会批准(或决定)产生的人员不完全相同，阿根廷对法官、高级军官、大使、高级行政官员的任命由国会批准;日本各类公共官员特别是某些高级官员的任命需要国会两院批准;美国总统根据参议院建议并取得其同意后任命的高级官员将近2、6万名，其中包括政府各部部长、局长、委员会主席、外交使节、最高法院法官等。 [16]根据20世纪80年代对80多个国家的统计，比利时、墨西哥、韩国等10个国家的议会参与委任审计署或其他相当机关的官员;有36个国家的议会任命包括最高法院法官或其他司法官员如检察长、议会司法督察专员等官员;有7个国家由议会任命大使和外交官。 [17]
　　议会的选举权和议会的批准(或决定)权之重要区别在于提名人。在议会选举中，提名人是议会内部的一群人(议会内的某个或某些机构或一定数量的议员联名)，如德国联邦议院在选举联邦宪法法院法官时需选出一个选举委员会，联邦议院内的每个党团均可对该选举委员会提出名单; [18]我国《全国人民代表大会议事规则》第34条第1款规定：全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、秘书长、委员的人选，中华人民共和国主席、副主席的人选，中央军事委员会主席的人选，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长的人选，由主席团提名，经各代表团酝酿协商后，再由主席团根据多数代表的意见，确定正式候选人名单。 [19]而在议会批准(或决定)产生相关人员时，提名人往往是议会外的某个人(多是国家元首或政府首脑)，如在我国，决定产生的对象是国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，中央军事委员会副主席、委员、秘书长等(宪法第62条)，其中国务院总理需由国家主席提名，国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，需由国务院总理提名;中央军事委员会副主席、委员、秘书长由军委主席提名，在这里，提名人是议会外的人，而且是特定的某个人(只有他才有权提名)。在议会批准(或决定)产生有关人员时，提名权往往是比批准(或决定)权更举足轻重的权力，如美国总统提名、参议院批准产生有关人员时，这种行政任命从根本上说是总统的一种特权，而参议员的角色仅仅是一种形式而已。因为拒绝批准总统的提名并不允许参议院提议其他人。 [20]当议会对政府官员只有批准(或决定)权而没有提名权时，一方面是因为政府需要相对集权(追求效率)，组阁是首长的重要权力之一，另一方面表现了议会与提名人之间的制衡关系。执行官员的权威取决于任命执行者的方法。执行者这一方面显然需要独立性。 [21]虽然由上级机关任命公职务人员或官员的方法通常被视为一种不民主的方法，但有些工作涉及到专业指导和技术安排，出于这样的需要，并根据职业官员的原则，任命的方法是不可避免的，但与此同时，也出现了另外一些方法，据说他们按民主制的思路缓和和改进了这种独断方法：例如，一切职能部门的最高官员即部长均须取得或人民或人民代议机关的信任。 [22]由议会本身提名内阁成员的事从来被认为是不可取的。实际上，议会所决定的仅仅是两个或至多三个政党中哪一个应组成政府。至于该政党的成员中谁最适合于担任政府首脑则由该党自行决定。按照英国议会目前的做法，议会并不提名任何阁员，而是由国王按照议会所表明的一般愿望和意向任命内阁首脑，其他阁员由内阁首相推荐任命。提名人对自己的提名需要有强烈的个人责任感，同时需要对被提名人有充分的了解而不是对其一无所知，他应该能够对可能被提名的人进行比较，这一个人与另一个人之间的不同， [23]这些都是议会中的大量议员所难以胜任、而是熟悉他们的首长较为擅长的。
　　应当指出的是，提名权虽然比批准(或决定)权更重要，但议会的批准(或决定)权并不是无足轻重的摆设，它是权力制衡模式的重要内容。如在胡佛任美国总统期间，他提名任职的官员候选人有14%被迫另换他人。 [24]在美国总统提名联邦低级法院法官时，参议院的否决是通过一种被称为兰色回执的方法进行的。一个提名正式交给参议院时是印在一张兰色小纸片上的。如果在选择法官时，司法部的代表已经同参议员进行了充分的协商，兰色回执就不会退回给参议院司法委员会主席。不退回回执就意味着对该提名无反对意见。这种参议院礼遇的习俗规范实际上把参议院的审查作用变成了提名的作用。结果，许多美国地区法院法官的提名往往是被提名者所在州参议员的而不是行政部门的意志的反映。 [25]但总体上看，由于提名人的提名是这类任免的更关键因素，因此，这些由提名人提名、议会批准(或决定)产生的人员严格地说不是由议会任而是由提名人任的，或者准确地说是由议会和提名人共同任、但以提名人的任为主的。 [26]
　　3、任命 [27]
　　有议会任命和行政任命之分。议会任命较之议会选举、议会决定、议会批准等形式是较为少见的，笔者认为，议会任命实际上就是议会决定、议会批准等形式(不同于议会选举)，如德国《宪法法院法》第3条第3项规定宪法法院法官的资格时用了任命一词，但在第5条第1项中又用了选出一词，而第10条则明确规定联邦总统任命当选法官。这里的议会任命实为议会批准，总统任命。
　　因此任命主要是指行政任命，任命的主体是元首或首相，被任命者是政府成员、法官等，如意大利宪法第92条第2款规定：共和国总统任命内阁总理，并根据内阁总理的提议任命各部部长。英国的各级法官(包括不领薪金的业余法官)，一律不经选举，而用任命的方式产生。 [28]任命可能是实权性的，也可能是虚权性的，如英国国王对首相的任命、日本天皇对首相的任命就是一种程序性的虚权。任命可能是任命人的一项独立权力，如法国宪法第8条规定：共和国总统任命总理。也可能需要有相应的提议人、提名人、推荐人，提议人或推荐人在有的国家是议会，如在奥地利，总统根据国民议会的提议任命1名宪法法院法官，另外3 名则根据联邦议会的提议加以任命;在比利时，最高法院法官由国王根据参议院和最高法院提供的2张推荐名单加以任命，国务委员则根据2张推荐名单加以任命;在摩洛哥，国民议会建议国王任命最高法院1名正式成员和1 名候补成员。 [29]在有的国家，提议人、提名人主要是政府首脑或大法官，如英国的大法官、上院上诉审贵族、上诉法院法官、主事官、高级法院首席法官、家事庭庭长都由首相提名，英王任命。高等法院法官由大法官提名，英王任命。其余法官由大法官任命。 [30]美国总统提名并经参议院批准后任命联邦法院法官，在参议院休会期间，总统有权任命补缺法官(但是该法官的资格必须在参议院复会时加以确认)。虽然美国只有7 个州把行政任命作为选择法官的正式确定方式，但因为存在着临时任命，所以即使在使用选举方式选择法官的州，行政任命也是屡见不鲜的。法官的任期一般比较长，缺位情况时有发生，所以州长便得以经常作出临时任命;另外由于在职法官很少在选举中落选，因此临时法官一般都能留任。 [31]
　　有时候提名人与任命人是重合的，如美国宪法第2条第3款规定，总统有权提名，并在取得参议院同意后，任命联邦最高法院法官。即提名人和任命人都是总统，决定人是参议院。我国国务院总理的产生也是如此，其提名权和任命权都属于国家主席，决定权属于全国人民代表大会。根据德国《基本法》第63条的规定，联邦总理的提名权和任命权也都属于总统。 [32]
　　(四)任的条件
　　即任什么样的人?是否有条件限制?这些条件是法律条件还是惯例性条件?对选举产生的人员的条件通常有明确的法律标准，但这些法律资格的限制往往是底线性的，如对议员的限制，美国宪法第1条第2款规定，众议员的当选条件是二十五岁以上，成为合众国公民已满七年，在一州当选时已是该州居民。事实上还存在一些无形的条件，尤其是直接选举产生的议员或政府首脑其事实上的条件是不太确定的，越是民众选举产生的越是没有统一的标准，普选中往往众口难调，很难制定统一的标准(相对于法律标准而言)，不同的选民有不同的标准，同一个选民在不同的时期也可能有不同标准。如对美国选民投票资料的分析表明，选民的投票受到其所在集体(如家庭、社团)、政党、阶级、职业和收入、宗教和种族、性别、年龄等多方面因素的影响。 [33]
　　对国家元首，各国宪法也大多有基本的任职资格条件，如我国宪法第79条第2款规定：有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。意大利宪法第84条规定，凡年满五十岁并享有公民权利和政治权利的任何公民，均有资格当选为共和国总统。美国宪法规定，生为合众国公民或在美国宪法采用时已是合众国公民，年满三十五岁、在合众国境内居住满十四年者，均可当选为总统(美国宪法第2条第1款)，但事实上当选与否却存在很多不确定因素。如美国总统宗教上信新教似乎是当选的一个先决条件，曾经有过律师或军人或州长的经历都可能提高一个人当总统的价值。 [34]从我国建国后的历史来看，国家主席均为60岁以上，男性，中国共产党党员，在很多情况下都是由党内一把手担任的。
　　至于政府部长一般都有不成文的惯例性条件，如在美国，总统提名部长人选时照例从自己党内选择，尤其是国务卿的职位，习惯做法(尽管并不是一成不变)要求总统选择他党内那个全国性声望仅次于他的人任国务卿，即除总统本人外，他应是党内最有势力的人物又如财政部长的位置通常都给予总统竞选运动中一个最杰出的工作人员，也许是全国委员会主席。至于其他各部部长，由于必须使党的领袖们获得正式酬谢，又必须安抚各个派系，使他们和国会保持一致，总统的选择范围因而也受到很大限制。 [35]
　　美国历届总统在选择法官时要考虑的因素包括以下几方面：(1)选择是否会使他在有影响的利益集团中更受欢迎;(2)被提名者是否是总统所在政党的忠诚信徒;(3)被提名者是否拥护总统的纲领和政策;(4)被提名者是否为他本州议员所接受(或者至少不为他们所厌恶);(5)被提名者如果有司法工作经历，是否符合总统的解释宪法的标准;(6)总统是否在过去的政治活动中受过被提名者的恩惠;以及(7)总统对自己选择的人是否有好感或容易相处的感觉。 [36]而由美国律师协会对司法部拟出的供总统选择的法官候选人一般都要求法官有专业经历及良好表现等。 [37]我国最高法院院长和最高检察院检察长的任职条件，首先应当符合《法官法》或《检察官法》的有关任职规定，如具有中华人民共和国国籍;年满二十三岁;拥护中华人民共和国宪法;有良好的政治、业务素质和良好的品行;身体健康;相应的专业学历等(《法官法》第9条、《检察官法》第10条)。 [38]但仅有这些条件显然还是不够的，因此事实上还存在着一些其他的惯例性条件，如中华人民共和国历任最高法院院长中，除第一任院长沈钧儒外，其他都是中国共产党党员，并在党内拥有一定级别的职务;年龄都在60岁以上;均为男性;大多数(7人)任职前有过司法工作的经历(沈钧儒、董必武、谢觉哉、杨秀峰、任建新、肖扬、王胜俊)。 [39]当然，惯例性条件是不那么严格、可能随时改变的，如将来可能年龄会降低，可能出现女性担任此职，随着国家民主法制进程的逐步推进和完善，有法院工作经历也应当将是最高人民法院院长人选的必不可少的任职条件。
　　二、任免权之免
　　任免权包括任和免两方面，通常这两方面是统一的，相辅相成的。任是免的前提，没有任就无从免但免不是任的必然结果，然而却是必须设立的可能结果。从某种意义上来说，免是任的一种保障，没有免，任的效果就可能难以真正实现。如果对被任者只能任不能免，那么，任者就可能难以实现其任的真正目的，被任者一旦上任就可能脱离任者的监督而自行其是，所以免是任者手里的武器。任是任者让被任者上台的权力，免是任者让被任者下台的权力，同时拥有这两方面的权力，才是完整的任免权。
　　任免权虽然包括任和免两方面，但任和免发生的频率往往有很大差别。免是任免权中不可或缺的一部分，是不能没有、也不能完全不使用、但却是不宜大量使用的权力。一般任多免少。美国从1787年制定宪法以来，只有14名官员受到众议院弹劾，13人受到参议院审判，其中法官9名，参议员1人，总统2人(安德鲁约翰逊和克林顿)，部长1人(格兰特政府的陆军部长)，最终只有4人被判有罪(均为法官)。 [40]免职需要有充分理由，尤其是被任者的任期有限制的时候，免就更不应当被轻易使用，因为任期本身就是一种限制，一般的表现平庸任期届满不再任用即可，无需免职，特别是某些需要保持稳定的、专业技术含量较高的职务，如法官。虽然美国各州的法官都有一定的服务期限，而不是终身制。但一个法官只有严重渎职并且只能经过正式程序，才能被解职，这在各州都是大致相同的。 [41]在常规情况下不太可能出现大量的免，被免者往往只是被任者中的极少数，任与免的数量在理论上可能、但在实践中几乎很难完全相同，大量的免职往往是政局不稳定甚至政治危机的一种表现。因此一般掌握任免权的人或机关都会比行使任之权更谨慎地行使免之权，以避免造成体制危机。一些美国学者在批评美国国会弹劾克林顿总统之举时指出，弹劾机制的最大危险就是造成局势动荡不安，结果可能在惩罚总统的同时，同样或更多的是在惩罚国家。 [42]制衡理论认为权力与权力之间制约和被制约、规范和被规范的关系本身也是需要制约和规范的，也是有度的，拥有任免权和监督权的机构也需要在法律的范围内行使权力，也需要顾及权力行使的效果而不是一味地图痛快，也需要自我克制而不是发泄情绪，也需要运用政治技巧、权衡利弊而不是仅仅为了伸张正义。动辄寻求弹劾的方法危害很大，它可能危及民主的发展，使想当选或想再次当选的政客们过于热衷于指控反对党的成员事实上已触犯刑法，构成犯罪，因此应该遭到罢免。 [43]法国1946年至1958年的12年中，弹劾频繁，内阁更迭22次之多，严重影响到国家和社会的稳定，因此1958年宪法随后对弹劾的条件加强了限制性规定，才使得议会和内阁之间保持了基本平衡。 [44]
　　(一)免的主体
　　即谁有权免，各国模式基本有两种类型：
　　1、任和免基本统一
　　由谁任即由谁免，以体现权力和责任的一致性。如在我国由全国人民代表大会选举或决定产生的人员(全国人民代表大会常务委员会组成人员，国家主席、副主席，国务院总理、副总理、国务委员，中央军事委员会主席，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长)，只有全国人民代表大会才能免;由全国人民代表大会常务委员会任的人员(最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长;最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长等)，也就由常务委员会免。 [45]这种任与免的统一，在有提名人的情况下，不仅包括由谁决定任就由谁决定免，还包括由谁提名任就由谁提名免。如在我国，对最高人民法院审判员、审判委员会委员、军事法院院长和最高人民检察院检察员、检察委员会委员、军事检察院检察长，全国人民代表大会常务委员会都需要根据最高人民法院院长或最高人民检察院检察长的提请才能加以任或免。 [46]
　　2、任和免不完全统一
　　这可分为四种情况：
　　其一，任者和免者不是同一个机关。如美国总统是由各州选举人选出来的，但对美国总统的弹劾却主要是国会的职权众议院有权提出弹劾，参议院有权进行审判审判由联邦最高法院首席法官主持。 [47]
　　其二，对于批准(或决定)产生的人选，往往有提名人和批准(或决定)人，而免去其职务时却可能提名人或批准(或决定)人单方面就可以免。如美国宪法规定总统经由参议院建议并同意后可以任命高级官员，但并没有规定总统可以不经参议院同意免除这些高级官员的职务，第一任总统华盛顿因德高望重而拥有不经国会批准的免职权，但1868年安德鲁约翰逊总统未经国会同意就免去国防部长的职务却引起国会对约翰逊提出弹劾(弹劾案以一票之差未被通过)，直至1926年美国最高法院在迈耶斯诉美国案的判例中才明确确立了一项原则：凡由总统任命的所有行政官员都可由总统加以免职而不需要国会的同意。 [48]从免应当比任更慎重的角度来说，这是难以成立的，但从免比任数量少得多因而影响有限的角度看这又具有其一定的合理性。
　　其三，批准(或决定)产生的人员不是由批准(或决定)人免，这种情况下任和免的批准(或决定)人虽然不同，其提名人却往往是相同的。如在我国，全国人民代表大会对国务院的部长级人员和中央军事委员会的全体人员都有任和免的权力，但全国人民代表大会常务委员会对国务院的部长级人员和中央军事委员会副主席、委员、秘书长等，从宪法的规定上看有任的权力，却没有明确免的规定。 [49]我国宪法第63条和《全国人民代表大会议事规则》第39条都明确规定全国人民代表大会有权罢免国务院的组人员和中央军事委员会的组成人员，而宪法第63条和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》中则都没有明确规定全国人民代表大会常务委员会有对国务院部长级人员和中央军事委员会成员的罢免权。 [50]在实践中国务院的部长、主任、审计长、秘书长一般都由全国人民代表大会产生、但其免有时是由其常务委员会进行的， [51]说明在实际操作中上我们对宪法第67条第9项规定的全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，根据国务院总理的提名，决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选已经做了扩大解释：决定人选包括决定任也包括决定免。笔者认为，常委会的这种免之权不仅建立在现实的需要上，不仅因为部长、委员会主任们作为总理的助手地位相对较低，因工作需要变动可能较为频繁(实际上我国的部长经常在变动 [52])，而且需要在理论上有站得住脚的理由，即这些部长的任是在首长提名的前提下由全国人民代表大会决定的，因此其常务委员会只要有其首长提名就可以对他们免，这里的任与免之不统一只是任免中的决定者不统一(一个是全国人民代表大会，一个是其常务委员会)，提名者是统一的(都是总理)，而提名者是比决定者更拥有实质性任免权的人，因此常务委员会之所以有免之权的一个重要因素，是因为这一规定并没有违背首长制中尊重首长这一基本原则。这也是为什么对全国人民代表大会选举的人员常务委员会不能免的一个重要原因不仅仅因为这些人地位较高，而且因为他们是全国人民代表大会选举产生的(即提名人也在人大内)，他们的罢免与否只能由全国人民代表大会自己定夺。
　　其四，任时的提名人与免时的提名人不一致。如我国国务院总理由国家主席提名，国务院其他组成人员由总理提名，中央军事委员会其他组成人员由军委主席提名，全国人民代表大会决定(宪法第62条第5、10项)，但根据《全国人民代表大会议事规则》第39条规定，以上人员的罢免由全国人民代表大会主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表提出罢免案，全国人民代表大会决定。也就是说，国家主席对总理、总理对国务院其他组成人员、军委主席对军事委员会其他组成人员的任分别享有专门提名权(只有他们有提名权)，他们的意见一般会得到全国人民代表大会的尊重而被采纳，而提出对这些人员的免却不完全是他们的权力，这些人员的免，除了他们有提名权外，主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表也有提出权，如果是后一种情况，那么以上人员的免从提出到决定，就都由全国人民代表大会说了算，这与行政机关、军事机关实行的首长制似乎不太吻合，这种任与免的脱节在理论上缺乏站得住脚的理由。笔者认为，由全国人民代表大会主席团、三个以上的代表团或者十分之一以上的代表提出罢免案的对象应限于议会选举产生的人员，而对其决定产生的人员，其罢免案的提出应是提名人的权力，这样有利于议会在任时区分选举任和决定任的不同形式，同时也有利于首长制的贯彻和落实。
　　如果任和免不是由同一机关作出，那么免者在免的时候除了要考虑被免者的表现外，还应考虑对任者的尊重。如美国国会对总统的弹劾从某种意义上说是对选民(通过选举人)当初选择的一种挑战，如果国会过于频繁地行使弹劾权，就是对选民的不敬。对美国总统来说，弹劾至少应视为稀有的最后利剑，只有这样才能维护法律制定者所强调的保护选举秩序。 [53]同理，在我国，对于全国人民代表大会产生的部长，全国人民代表大会常务委员会在行使罢免权时应比全国人民代表大会自身行使罢免权更慎重。 [54]
　　(二)免的对象
　　即免谁的问题，一般有任就有免，绝对不可免的是皇帝，皇帝的下台只能用非法的形式，如政变，起义，打倒，暴力推翻等。在民主体制下所有经民主程序产生的人员都可以免，即使实行终身制的法官，一旦发现有违法犯罪行为，也可以对其依法弹劾。
　　宪法规范的免的对象与其任的对象一样，一般是最高国家机关成员，各国的范围有所不同，宪法中的任免权如在社会主义国家，所有公职人员均可以被代议机关罢免，而西方国家弹劾的范围大体只是国家元首、行政官员、司法官员等，在那些不允许罢免议员或是没有罢免制度的国家，议员也可以被弹劾。 [55]