浅析商业秘密临时禁令适用规则

　　一、问题的提出
　　一旦商业秘密被披露，尤其是向竞争者披露，商业秘密的秘密性被破坏，竞争优势也会丧失。因此，雇主会采取与雇员签订保密协议或者竞业限制协议等措施保护商业秘密。但是雇员也有可能违反保密协议或者竞业限制协议披露保密信息或者商业秘密，给雇主造成重大损失。法律规定在符合一定条件之下，权利人可以采取临时禁令等法律救济措施。我国在《专利法》第66 条、《商标法》第65 条以及《著作权法》第50 条对临时禁令做出了具体规定，但是《反不正当竞争法》中没有关于临时禁令的相关规定。对于我国在商业秘密中是否适用临时禁令，以及临时禁令规则的具体适用标准，司法实践中也没有统一的标准。而纵观《中华人民共和国反不正当竞争法( 送审稿) 》，该稿中也没有规定临时禁令制度，而美国对于临时禁令有相当成熟的规定。美国早在1917 年，最高联邦法院就肯定了商业秘密侵权纠纷案件颁发临时禁令的合理性。且美国巡回法院从2015 年10 月28日到11 月2 日，对三个临时禁令的案件做出了判决。这三个案件表明: 如果原告在案件中仅仅以被告违反竞业限制协议以及雇佣合同为由主张法院授予临时禁令，法院将会予以拒绝。即使竞业限制的时间以及地域范围是合理的，但是仅仅证明前雇员在竞业限制协议的期间和地域内受聘于竞争者，也不能授予临时禁令。一方当事人必须证明前雇员实施向前雇主的竞争对手披露保密信息等行为，这些行为给前雇主造成损害，才有可能授予临时禁令。因此，本文将从GreatLakes Home Health Services Inc. 诉Crissman 案入手，了解临时禁令的构成要件，同时评析该案。试图在我国《反不正当竞争法》修改之际，介绍临时禁令的构成要件，从而完善我国商业秘密的救济手段。
　　二、案情简介
　　原告Great Lakes 是一家密歇根州的公司，它的主要营业地在密歇根杰克逊县。被告Crissman 是原告的前雇员。Crissman 在Great Lakes 公司任职期间，主要负责密歇根州的相关业务，她不负责其他相关州的业务，如俄亥俄州和印第安纳州。在她接受Great Lakes 公司雇佣时，她签订了保密协议与竞业限制协议，协议的有效期为受雇期间与离职后的两年，并且Great Lakes 公司与Crissman 约定，在其接受新雇主雇佣时，要通知Great Lakes 公司。在她离职的一年半后，她受雇于CHI。CHI 是一个有关家庭健康和疗养的公司，它与Great Lakes 公司是竞争对手。她受聘于CHI 公司之后，她在Great Lakes 公司没有业务的州工作，如俄亥俄和印第安纳州。Crissman 接受雇佣时通知了Great Lakes 公司，但GreatLakes 公司要求她离职。Crissman 拒绝了Great Lakes 公司的请求，故Great Lakes 公司请求法院授予临时禁令。
　　三、案例评析
　　( 一) 临时禁令简述
　　临时禁令制度是一项保护权利人权益的重要制度，对于临时禁令，不同的学者和判例等对其有不同的定义。禁令是指法院发出的带有强制性的禁止当事人实施某种特定行为或要求当事人作出特定行为的一项命令。在McLaughlin 案中，临时禁令是从案件证据交换到案件审结阶段，为了维持双方当事人的现状( status quo) ，在当事人申请后而由法院决定颁发的命令。我国学者认为: 商业秘密临时禁令是指，商业秘密权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其商业秘密的行为，如不及时制止，会使其合法权益遭受到难以弥补的损失，可以在起诉前向人民法院申请责令停止侵犯商业秘密的行为和财产保全的措施。也有学者认为: 所谓临时禁令，是指权利人在起诉之前或者在判决之前申请法院采取的、责令被申请人不得实施或者停止实施有关侵权行为、以免发生难以弥补的损害或者以使当事人之间实体权利义务关系保持现状的强制性措施。事实上，临时禁令就是根据当事人的申请，且当事人举证符合临时禁令受保护的考虑因素情形之下，为保护一方当事人的权利，法院授予保护权利人利益的一项救济措施。
　　( 二) 临时禁令的考虑因素
　　美国《反不正当竞争法重述》( 第三版) 将判断禁令颁发的合理性以及决定禁令范围方面应该比较评价的因素概括为: ( 1) 被保护的利益的本质; ( 2) 侵权行为的本质与侵权范围; ( 3) 给予原告禁令和其他救济措施合理性比较; ( 4) 签发禁令对被告合法利益的损害与拒绝签发禁令对原告合法利益的损害之比较; ( 5) 第三方的利益与社会公众的利益; ( 6)原告起诉或通过其他方式主张权利是否存在不合理的迟延;( 7) 原告是否存在任何有关联的过错; ( 8) 设计和执行禁令的可行性。此外，衡平法上的抗辩理由亦属于考虑范畴。美国各州对于颁发临时禁令所要考虑的因素各不相同，但是在判例法中，临时禁止令适用的四个因素基本上适用临时禁令，如在Great Lakes 诉Crissman 案中，法院决定是否向原告授予临时禁令，需要考虑四个因素: ( 1) 原告是否有一个很大的成功( 胜诉) 可能性; ( 2) 如果不颁发临时禁令，原告是否遭受不可弥补的损失; ( 3) 颁发临时禁令是否会给第三方造成实质性损害; ( 4) 颁发临时禁令是否会影响公共利益。《反不正当竞争法重述( 第三版) 》中规定的七个考虑因素的核心就是法院的这四个考量因素。适用临时禁令时的四个可考虑的因素是衡量的因素，而不是必须满足的先决条件。这些因素仅仅指导法院的自由裁量权，它们不是硬性要求。
　　虽然请求诉讼的人不能证明很大或者实质的胜诉可能性，但是请求诉讼的人至少能够证明案件的严重问题以及不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害，临时禁令仍然可能颁布。综上，临时禁令的四个考虑因素是: 胜诉可能性; 不颁发临时禁令，原告将遭受难以弥补的损害，且不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害; 第三方是否有实质性损害; 公共利益。但是，这些因素只是考虑因素，不是硬性要求。即使当原告不能举证证明具有较大的胜诉可能性之时，只要其证明不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害，临时禁令仍然可能颁布。
　　1. 胜诉可能性判断
　　原告具有胜诉可能性是指，原告需证明侵权的可能性，不一定要证明侵权一定发生，只需证明侵权发生的可能性比不发生的可能性更大些。证明胜诉可能性首先必须证明存在商业秘密; 其次必须证明原告与被告之间的产品或者工艺在功能性的实质相似，及进行具体商业秘密特征的比对; 最后需要证明被告有侵权可能性。如在HoskinsManufacturing Co. v. PMC Corp 一案中，Hoskins 制造公司和PMC 是密歇根州的生产电缆温度仪表的竞争者，Hoskins 研发了一个独特的高纯氧化镁粉作为绝缘材料。
　　三个Hoskins的雇员有机会接触或者了解这种物质，之后他们离开Hoskins 公司，受聘于PMC 公司，Hoskin 主张PMC 基于前雇员的知识，将会不可避免的获得保密信息或者商业秘密。然而，PMC 公司提交的证据表明它的制造过程与Hoskin 公司明显不同，从而证明争议的保密信息没有竞争价值。法院认为被告不具有侵权可能性，Hoskin 公司有关临时禁令的主张不能成立。在该案中，Crissman 确实潜在地违反协议第4( d) 部分，它规定Crissman 不能接受任何其他实体的雇佣，该实体不能提供或者提供咨询，家庭健康服务，疗养所，在Great Lakes公司市场区域内销售或者租赁耐用的医疗器械。而CHI 是一个家庭健康和疗养的公司，它与Great Lakes 公司是竞争对手。Great Lakes 公司主张应该强制禁止Crissman 为在协议下限定的竞争者在任何地方、任何位置上工作。但是竞业限制协议的地理限制必须合适，因此协议的范围不能超过合理以及足够地保护雇主合法的商业利益，基于雇佣特性的限制必须不阻止雇员使用普通技能或者知识。在任何地方和任何职位上保护Great Lakes 公司的利益不是必须的。但是，Crissman 不从事任何与Great Lakes 公司具有竞争的地方的业务，尤其是她的就业避免这种活动。法院认为GreatLakes 公司主张必须保护它竞争的地域是不合理的; GreatLakes 公司阻止Crissman 为CHI 工作，仅仅因为CHI 是它的竞争者，这也是不合理的。且Crissman 提交一份已经签署的声明，该声明显示她曾与CHI 一起创建一个防火墙，该防火墙会阻止她透露任何机密信息。法院也认为原告仅仅以被告违反竞业限制协议以及雇佣合同为由主张法院授予临时禁令，这是不合理的。总体上说，Great Lakes 公司有很低的案件成功可能性。
　　2. 不可弥补的损害的确定所谓不可挽回的损害，并非是指任何能够证明的可以用金钱补偿的损害，而是指被告的行为可能导致的难以用数量来计算的损害后果，如导致原告商誉的丧失、披露商业秘密。如果仅仅担忧未来的损害或者投机或者推测的损害赔偿，临时禁令不会被授予。更具体地，仅仅接触或者知道保密信息而主张其使用或者披露是不充分的; 必须对披露保密协议有实质的迫在眉睫的威胁，符合这样的标准时才批准颁发禁令。该案中，Great Lakes 公司仅仅主张，被告对Great Lakes公司里面每个部门的保密协议是知晓的，有机会接触到高级业务营销以及计划讨论。如果不授予临时禁令，Crissman 就会违反保密协议和竞业限制协议。如果她使用Great Lakes公司的保密协议、高级业务营销以及计划讨论，Great Lakes公司将遭受难以弥补的损害。但Crissman 提交一份已经签署的声明，该声明显示她曾与CHI 一起创建一个防火墙，该防火墙会阻止她透露任何机密信息。防火墙阻止Crissman获得在俄亥俄和印第安纳州的任何以下相关信息，包括: 财政状况、销售、市场营销与业务发展、顾客服务、质量管理行动和结果、合规和监管项目、法律事项、雇员关系、人力资源、招聘、预算准备以及战略性计划。她没有向CHI 披露她在Great Lakes 公司雇佣期间得知的任何保密信息。对于不可弥补的损害，Great Lakes 公司也主张他可能基于以下几种方式受到损害: 干预预期增长、使用保密信息、使用高级营销策略和市场策略、失去顾客好评、威胁商业活力和生存能力，但是起诉状中没有具体的事实证明将会导致这些具体的损害。如果法院拒绝颁布禁令，Great Lakes 公司可能会造成一些损害，但是颁布禁令将会给Crissman 造成更大的损害，即她在禁令期间不能获得她的薪水。在该案件中，Great Lakes 公司仅仅证明它受到难以弥补损害的可能性，且原告已经通过相应的证据表明她已经采取了相应的措施。原告在案件中没有证据证明其具体的损害，且如果授予禁令，被告遭受的损失将会大于原告的损失。因此，原告不可弥补的损害不能确定，不能授予临时禁令。
　　3. 第三方实质损害和公共利益判断
　　第三方实质损害是指，当授予原告以临时禁令救济之时，于该案件直接或者间接相关的第三人的利益将会受到实质损害。该案中受到影响的第三方只有CHI，但是CHI 雇佣了了解保密协议和竞业限制协议全部内容的Crissman，它可以选择雇佣其他人胜任该职位。因此，CHI 可以避免损害的发生，尚未造成实质损害。所谓公共利益，在美国判例中的解释较为宽泛。例如，确保竞争未受不公平优势干扰，执行合同就是最大的公共利益、遵守法律挫败雇员通过违反对雇主的信任义务、盗取商业秘密的方式轻松获取利润的行为，这些都可以解释为公共利益。在该案中，颁发临时禁令是否会影响公共利益，需要原告能够证明协议是合理的，但是原告尚未做出这种证明。因此，即使尚未授予临时禁令，也没有影响公共利益。在Great Lakes Home Health Services Inc. 诉Crissman 案中，Great Lakes 公司证明Crissman 可能违反竞业限制协议以及雇佣合同，但是他不能证明他的请求满足临时禁令的四个考虑因素，因此，不能被授予临时禁令。如果原告在案件中仅仅以被告违反竞业限制协议以及雇佣合同为由主张法院授予临时禁令，法院将会予以拒绝。在判断是否授予临时禁令之时，法院必须考虑四个因素: 胜诉可能性; 不颁发临时禁令，原告将遭受难以弥补的损害，且不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害; 第三方是否有实质性损害; 公共利益。但是，这些因素只是考虑因素，不是硬性要求。法院可以结合四个考虑因素以及案件的具体情况，决定是否授予临时禁令。
　　四、结语
　　临时禁令救济是保护商业秘密所有人权利的一项重要措施，但是在我国《反不正当竞争法》中并没有对商业秘密权利人的临时禁令救济作出规定，也没有其具体适用规则。在《反不正当竞争法》修改之际，本文从美国最新的司法判例入手，浅谈美国司法实践中有关临时禁令救济的适用规则判断标准的变动，同时结合案件分析临时禁令救济四个判断要素的具体适用，从而为我国立法的修订提出参考。