论现代版蜜蜂的故事

　　二零一四年十月十五日，退休而靠养蜂为生的张某，神色烦躁气愤地到杭州建德的三都派出所，举报另一位养蜂人。后者所养的意大利蜂，不仅偷了两箱他的蜂蜜，还咬死了不少他所养的中华蜂。意大利蜂体形较大，蜂蜜产量较高。张某赖以为生的蜜蜂和蜂蜜，受到不法的侵害，他报警处理。报纸上的报道，用的是蜜蜂是小偷、土蜂洋蜂大战。大千世界里的社会万象，这又是浓淡之间的一笔。然而，在学术上，蜜蜂的意义却要重要得多。
　　在经济学里，《蜜蜂的神话》(The Fableof the Bees)有一席之地，是张五常(Cheng,1973)的成名作之一。他所戳破的神话，更早由米德(Meade,1958)埋下伏笔。经济学里，一直有种看法，认为私人和社会(公共)之间，是彼此对立的。米德福至心灵，以蜜蜂为例:如果有更多的蜜蜂传播花粉，种苹果的果农当然也愿意付出更多的人力物力，希望增加苹果的产量。可是，没有蜜蜂的市场，这是不折不扣的市场失灵!一九七二年前后，张五常刚好在美国的华盛顿州，当地盛产苹果。他收集了当地养蜂人和果农之间的契约，让证据来说话。表明了不辨菽麦的经济学者，在思想上想当然尔的论述，徒然是想当然尔、自愚娱人。
　　对于经济学者，蜜蜂的神话和反神话，当然很有教育意义。然而，当代版的蜜蜂的故事，要求的对象不再是经济学者，而是法律学者。具体而言，公安听了养蜂人张某(中华蜂)的诉苦之后，直接认定另外一位养蜂人(意大利蜂)行为不当。另一位养蜂人也认错道歉，答应移往他处。在这个摩擦里，中华蜂和意大利蜂之争，似乎就此落幕。然而，对法律学者而言，以小见大，至少有几个问题值得思索:首先，意大利蜂入侵中华蜂，是犯了错吗?其次，判断对错是非的尺度，到底为何?再其次，土洋之争所涉及的法律问题，是不是适用于其他类似的冲突(新旧之争)?还有，在法学方法论的层次上，琢磨价值冲突本来就是常态，那么，哪种论述方式最平实而有说服力?
　　因此，现代版蜜蜂的故事所引申的问题，旨趣和焦点所在，不再是经济问题/经济学者，而是法学问题/法律学者。本文将以中华蜂和意大利蜂之争为缘起，以小见大，处理不同层次的法学问题。希望现代版的蜜蜂的故事，能对法学论述添增一些新意。
　　三个故事
　　第一个故事，和爱斯基摩人有关。美国人类学家布吉丝(Briggs,1971)，前后花了十八个月，和北极地区的爱斯基摩人相处。实地调查后，完成她的博士论文，以书出版，名为《绝不动怒》(Never in Anger)。全书有四百余页，但书中的内容可以由书名一语道尽。作者发现，这一群爱斯基摩人，约二十人上下，三四个家庭，一起生活，共同行动。他们之间，也有亲疏远近。家庭之内，也有扦格摩擦。可是，他们之间，绝不口角动气，更遑论肢体冲突。即使小朋友哭闹，大人也绝不厉言动手，而是以缓和婉转的方式，转移小朋友的不豫。这种现象表示，抽象来看，这群人相处的游戏规则是彼此不生气。
　　第二个故事，是经济学里的经典之一，也和爱斯基摩人有关。戴姆赛兹(Demsetz，1967)1967的论文《走向产权理论》(Towarda Theoryof Property Rights)，描述了财产权的发韧。在北美接近美加边境的地区，印第安人自古以捕捉水狸为常。水狸的皮毛，可以制作皮衣、皮靴等等。印第安人往往逐水草而居、捕猎游牧，并不是定居某地。所以，对于狩猎区域，一向没有明确的划分，部落之间彼此也相安无事。然而，自从欧美航道开辟之后，北美的毛皮在欧洲大受欢迎。因此，印第安人大肆捕捉水狸，部落之间利益直接冲突，往往大动干戈。这时候，部落之间才慢慢发展出游戏规则:对特定地区，哪个部落在哪个季节，享有捕捉水狸的权利做出规定。
　　第三个故事，和日本的温泉有关。作者苗赛耳(Ramseper,2008)是赫赫有名的日本通。城崎地区是一个位于海边的小区，以温泉著名。二十世纪初，居民有两千三百人，有六座天然温泉，都开放给公众使用。该地区有六十家旅社，接待游客。一九一O年，铁路网及于城崎，游客人数大增。都会区来的人偏好保护隐私，而为了满足他们的偏好，新的旅馆就开凿管线，把温泉直接引人客房。六座公共温泉里的水慢慢减少，原来那六十家老式旅社，仰赖公共温泉，生意当然大受影响，因此控告新旅馆私引温泉是违法。官司结果，新旅馆胜诉。因此，新的旅馆继续兴建，也继续把温泉引人客房里。城崎愈来愈繁荣，到一九六O年为止，每年游客已经高达五十万人。
　　由上面三个真实世界里的故事，理论上可以提炼出两点重要的体会，分别涉及权利的由来以及权利的性质。首先，三个故事都隐含了人际互动时，彼此的权益(interests)发生了重叠和冲突。正因彼此的利益重叠和冲突，才有界定权利的必要。如果只是重叠，但是没有冲突，就无须耗费精神/资源，去界定权利。
　　其次，财产权，通常涉及有形的土地、房舍、皮毛、温泉等等;权利，则往往范围更广泛，包含行为上的取舍空间。然而，抽象来看，财产权只是权利的一种。戴姆赛兹的论文，如果把英文标题中的property拿掉，论述一样成立。也就是，他所尝试提供的，是关于权利的一种理论(Towardsa Theoryof Right)。他以生动的实例，描绘了权利的来源。它不是来自哲王圣贤的教诲，更不是来自上苍的赋予。平实而言，权利是当彼此的权益发生重叠和冲突时，人们所发展出的游戏规则。是为了解决问题，所采取的一种工具性的措施。换一种说法，权利的来源，不是天赋人权，而是人赋人权。彼此利害与共的人们，摸索出一种游戏规则，界定了彼此的权利。目的不是为了荣耀上苍，而是自求多福。追根究底，在面对大自然的考验时，能增加存活和繁衍的概率在北极地区，以小群体活动，本身就是降低行动和存活的成本。小群体内若彼此动怒，必增加决裂的风险。
　　外部性和社会价值
　　用最晓白的文字来表示，外部性(externalitp)指的是:一个人的行为，对其他人造成的影响。二手烟/二手香水、广场舞的音乐、炸鱼薯条店搬进住宅区、上游工厂排放的污水等等，都是俯首可拾的例子。造成外部性的主体，不一定是人，也可能是其他的行为者;受影响的也不一定是人，也可能是其他的载体。关于外部性的概念，有两点值得阐明。第一，情人眼中出西施，仇人眼中长刺猾。外部性本身是一个中性的概念，可正可负，或美或丑。价值是主观的，外部性产生的效果，也是主观的。第二，人际互动中，外部性无所不在。法律所处理的，通常是较大的、负的外部性。譬如，餐厅里大声喧嚣，法律可能不处理;夜深人静时，大声放热门音乐等，法律就会介人。
　　第二个经济分析的概念，是社会价值(social value)。个人和社会，家庭和国家，都是对立的概念，隐含个人和整体、微观和宏观的差别和对比。在分析公共政策时，经济学者常援用社会福利函数(social welfare function)的概念:由决策者的角度考虑，采取哪种措施，可以增添社会整体的福社。社会福利的概念，其实就呼应科斯(Coase,1960)所提的社会产值极大(maximize thevalueof social production);而且，也呼应波斯纳(1osner,1985)惊世骇俗、令人侧目的财富极大。对一般人而言，可能不容易理解或认可;对于经济学者而言，这些概念只是工具，用来分析超越个人、整体层次上的问题。
　　对于处理法学问题，外部性和社会价值这两个概念都有很大的帮助。具体而言，外部性提供了一个清晰的概念，描述法律出现的缘由:当一个人的行为给其他人带来大的负外部性时，法律通常会介入。法律介入狱，通常就隐含着对权利的界定，谁有没有某种权利、采取某种行为。因此，外部性的概念，呼应了前面对权利的解释。等于是为权利的出现，提供了第二种、平行的描述方式。也就是，当彼此权利发生重叠和冲突时，就意味着有负的外部性。对于外部性的分析，经济学的文献里，有丰富而完整的材料，包括各种数据。因此，利用一个简洁的概念(外部性)及其背后所累积的智慧结晶，法学研究可以利用这个可观的数据库(data bank)。
　　另一方面，分析法学问题时，社会价值的思维，也提供了一个不同，但明确有效的参考坐标(bench mark)。因为，传统法学思维，通常是在基本人权的基础上，针对当事人的权益比较权衡。抽象来看，这是一种由下而上(bottomup)的分析方式:在基础已定的前提下，探讨权益冲突。然而，工业革命和都市化之后，现代社会所面临的问题，往往不再是个人与个人间的权益冲突，而是涉及群体和社会等等。这时候，援用基本人权为基础，可能捉襟见肘。
　　相反的，如果采取由上而下(top down)的方式，站在社会整体的角度斟酌，反而可能一目了然，豁然开朗。譬如，对于林业和自然资源、农地开放、区域开发等等，在思维上不容易和个人权益连结;由社会福利、财富极大等角度着眼，可能有较清楚的脉络。至少，和基本人权相比，社会价值提供了另一个参考坐标。而且，抽象来看，经济里宏观经济学的丰富内容，就是由社会整体的角度，处理资源运用(价值冲突)的问题。无论在分析工具和实质内容上，都有太多可以为法学研究所援引和运用。土洋蜜蜂之争
　　关于中华蜂和意大利蜂的倾轧，可以从很多方面来考虑。首先，土蜂(中华蜂)已经饲养多年，经过长时间实质的占有，本身即有存活的正当性。一旦面临人侵，包括被意大利蜂鳌咬致死和盗走蜂蜜如果能有效证明，因果关系确实成立饲主有权要求赔偿，也值得要求意大利蜂的饲养者离开(事实上，这也正是派出所警察做出的处置)。
　　在这起个案之外，还可以由物种人侵的角度，评估土蜂洋蜂之争。根据研究，意大利蜂一旦取代土蜂之后，会给生态带来不利的影响。乔木等植物，生长速度减缓。而且，土蜂繁衍不易，逐渐消失，不利于物种的多样性。当然，如果再稍作渲染，中华蜂和意大利蜂之争，可以上升到土洋之争，可以涉及民族自尊、救亡图存等等价值。
　　然而，相对于这些言之成理的考虑，蜜蜂的故事可以有不同的解读。天平的两边，分别是土蜂和洋蜂;两边祛码的增减，都值得仔细斟酌。首先，科斯一九六O年的经典论文里，明确地指出:一件事的双方，往往互为因果(reciprocal)。意大利蜂人侵，使中华蜂灭绝，意大利蜂人侵是因，中华蜂覆灭是果，这是一种描述方式。另一种描述方式，是中华蜂体质较弱，因此被意大利蜂所取代，中华蜂弱是因，被意大利蜂取代是果。对于土洋之争的是非，单单是以原先就存在(中华蜂)，本身并没有太强的说服力。
　　既然双方的行为是互为因果，就需要援引其他的参考坐标作为评估判断的尺度。两个相关的概念，自然浮现:首先，是自由竞争。在开放平等的环境里，大家自由竞争，谁能通过考验，存活下来，谁就自然而然地取得存在的权利，对人类而言如此，对大自然界(蜜蜂)也是如此。意大利蜂透过竞争而逐渐成为主流，本身并没有可议之处。
　　第二个相关的概念，是社会价值(产值)。社会价值和自由竞争相关，经过自由竞争，能存活下来的，必然是人们觉得较好的，也就是人们愿意从口袋里多掏点钱的东西。日本城崎温泉的例子，很有参考价值。日本法院当然可以判决:维持传统，只能在公共温泉里泡澡，不能把温泉引人旅馆、在房间里使用。然而，法院所选择的，是另外一种游戏规则。结果，传统旅店式微乃至消失，新式旅馆大量扩充，观光客也大幅增加，当地经济迥异于过去。同样的道理，社会也可以选择维持传统，保护人力车/三轮车、代客摄影、禁止方便面，等等。进展与停滞，不是一线之隔，而是一念之间。
　　当然，在蜜蜂的事例里，除了土洋之争外，也涉及更广泛的生态问题。意大利蜂对乔木等植物的生长，有不利的影响。由生态保护的观点，意大利蜂人侵可能有很不利的后果。然而，这种观点，是把问题的焦点扩大，在较广泛的范围、较高的层次上，评估土蜂洋蜂之争，本身当然值得肯定。可是，这也正反映了在养蜂户之间论证义务权利(由下而上)，并不足以处理问题的全貌。由社会价值(产值)的观点(由上而下)，才能做完整适切的取舍。而这种援用社会整体指标的分析方式，可以说正是传统教义法学的软肋之一。
　　延伸讨论
　　由意大利蜂和土蜂这个新闻事件，除了关于案件本身的斟酌之外，还可以引发进一步的讨论。
　　针对土蜂洋蜂之争，至少有三点值得再做阐释。第一，如果这个官司在法院里出现，再如果法院裁决意大利蜂有合法生存竞争的权利其实主要是养蜂人的权利那么，有两个显而易见的问题:一方面，中华蜂(土蜂)的养蜂人，立刻面对无以为继、被淘汰出局的命运;这和法院无关，但是公共政策可能就要接手。借着各种辅导措施(驯养意大利蜂或转业等)，让产业转型的阵痛愈小愈好。另一方面，如果物种多样化本身是值得追求的目标，那么政策上，可以有双轨制:一般环境里，容许意大利蜂自由竞争，适者生存。但是，在自然保育区，借着分隔的方式，让中华蜂也有存活的空间。前者，权利是透过市场的自由竞争;后者，则必须依赖公共部门以政策预算来支持。
　　第二，由土蜂洋蜂之争以小见大，社会所容许的竞争界限到底何在?无论答案如何，更重要的是:思维和分析问题的方式为何?现代社会里，外部性无所不在，每个人的行为对别人直接间接都产生影响。哪些是法律(社会)可堪容忍和负荷的，哪些又是被游戏规则所排除在外的?传统法学，动辄援引请求权的概念。然而，追根究底，这是一种锯箭式的论述方式:先设定某种先验存在的权利，然后再检验手中的案例。可是，更为根本、更为有挑战性、对法学教育更为重要的问题是:请求权又是由何而来?如果没有一套好的分析工具，如何自圆其说，又如何面对变动不居、日新月异的后网络时代?
　　第三，把问题的抽象程度再往上提升一个刻度，就涉及人(和动物、植物)的基本权利。请求权的基础，传统法学几乎必然溯及天赋人权和自然法学说。然而，听起来庄严神圣，说起来虎虎生风，一旦落实到具体问题上，却往往捉襟见肘、窘态毕露。例如，为了限制车辆数成长，很多大城市采取抽签买车的做法。抽中了签，才能去买车，申请牌照。然而，这种做法如何由天赋人权或自然法来合理化?如果有人宣称，为什么抽中签才能买车?为什么不能买辆车放在院子里欣赏?如何处理?
　　显然，不由基本权利、天赋人权和自然法的角度，而由外部性和社会价值的角度，更能体会和解释现代社会的诸多现象。而且，经济分析包含各种实际数据，可以评估权益冲突(外部性)所涉及的范围和规模，足以提供公共政策和设计法律所需的依恃。舍此不取，高举天赋人权和自然法的大鼻，能解决实际问题吗?能抓老鼠的，才是好猫;天赋人权和自然法学说，能抓得住老鼠吗?
　　虽然没有一再强调，但文中也点明:本文的论述方式，是实证(positive)而不是规范(normative)。而且，从头至尾，都是直接间接地援用成本效益分析。只不过，成本和效益的概念，是以隐晦或间接的方式出现。由此，也可以顺便澄清一个常有的误解:经济分析(特别是成本效益分析)，只能适用在立法阶段，而不适用司法阶段。在司法阶段，法律条文已定，只有解释的问题，而没有成本效益考虑和取舍的空间。其实，即使法律条文已定，解释时是往左或往右、是宽还是松、是适用或不适用，每一个环节，不都要斟酌取舍?而对利弊得失的思量，不就是不折不扣的成本效益分析?
　　最后，也是较抽象的一点:无论是天赋人权或自然法的传统，都不自觉地诉诸一种正义的理念。法律的主要功能，就是在实现正义。然而，追根究底，正义这个概念本身，又是由何而来?本文采取的实证论述方式，事实上揭集了正义这个概念的来龙去脉。和权利的来源和演化一样，正义这个概念也是人类社会、实际生活经验的产物。正义的内涵，由许多因素充填而成。当环境里的条件改变时，正义就可能被缓慢地充填新的内涵。日本城崎地区温泉的水权，是生动鲜活的例子。土蜂洋蜂、传统相机和手机摄影、人力车/三轮车/出租车等等所涉及的问题，以及较好的取舍之道，也都有异曲同工之妙。因此，要了解社会，才能了解正义，也才能了解法律。
　　也许，蜜蜂的故事，不只对经济学者有所启示，对于法律学者也有参考的价值。