论刑法的政策化倾向刑法论文（1）

　　内容提要：拟制人犯罪是与自然人犯罪相对的概念。对于拟制人的范围国际上普遍以民法上法人的外延为界限，而我国目前还是以模糊的单位概念划定其边界。
　　考察晚近若干司法解释及有关法人犯罪的学说发现：刑法对于拟制人犯罪的应对越来越体现出其政策化的倾向，刑法只是基于伦理的相对稳定的政策，实用主义才是刑法真正的依归。单位犯罪是刑法学界一个老生常谈的问题。
　　与法人犯罪的概念相比，单位犯罪概念的含混性已经成为法学界的共识，鲜有人提出质疑。对于单位犯罪的态度，我国刑法也经历了与西方相似的由否定到肯定的过程。
　　这一过程实际上也是单位自身的发展史。刑法对单位犯罪态度的转变也并非由于伦理的颠覆性变革，只是刑法在面对单位这一客观实体影响力日益巨大的事实，在坚持伦理的基本原则上进行的技术性调整，其出发点无非是实用主义。
　　一、概念相对于自然人犯罪，对一些合法成立的组织的违法行为，刑法学吸收了民法中公司法人的拟制人格理论创立拟制人格刑事责任论，拟制人格与自然人格一样都要承担刑事责任。但对于拟制人格的适用范围，在国际范围内一般限制在民法的法人范围之内。
　　而我国又将其扩大到其他非法人组织，并统称为单位。但无论是法人犯罪还是单位犯罪，承担刑事责任的基础都是类比于自然人格的拟制人格。
　　正因此笔者认为虽然单位犯罪与法人犯罪在范围上存在区别，但基于共同的法理基础，可以将其统称为拟制人犯罪。拟制人是指依法成立并基于一定的程序步骤、规章制度、运行文化、组织机构和自有财产而形成独立于其成员的意志的组织体。
　　拟制人犯罪就是拟制人采用组织机构直接决定、制定制度或营造文化予以鼓励、故意或严重过失对危险行为缺乏防范和监督等危害法益的行为。根据拟制人的定义，拟制人的特征或者说衡量是否符合拟制人资格的标准可以概括为五点：第一，合法性。
　　合法性是拟制人存续的前提，合法性要求实体合法与程序合法。第二，组织机构性。
　　一定的组织机构能够保证拟制人成员之自然人的意志经过一定的程序上升为来源于自然人意志但又不同于自然人意志简单相加的高于自然人意志的综合性的拟制人整体意志。第三，持久性。
　　拟制人必须有明确的存续期限，或者虽无明确期限，但必须有法定的或为法律所认可的终止的原因。持久性保证拟制人的存在与构成拟制人之自然人的变化无直接关系，从而超脱于其自然人成员而独立存在。
　　第四，意志独立性。具备刑事责任能力要求拟制人具有独立作出决策的权利。
　　要求拟制人意志既来源于而又不同于拟制人出资人及拟制人成员的意志而有独立性，同时也要求拟制人能够独立于其它组织机构作出决策。第五，财产独立性。
　　刑事责任能力要求拟制人能承担罚金刑，要求拟制人有可供独立支配的独立财产。拟制人财产应独立于出资人而存在，即出资人不能凭简单的个人意志直接支配拟制人财产，只能通过拟制人意志间接支配。
　　拟制人犯罪在我国表现为单位犯罪。我国刑法学通说认为单位犯罪是指：公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。
　　由于这个定义体现了我国刑法学界关于单位犯罪的一般看法，所以为1996年以后的刑法修改草案第3稿至第7稿所认可，也是现行《刑法》通过之后所出版的理论书籍所广泛采用的一种定义。我国刑法之所以没有采用法人犯罪的概念，主要是基于以下考虑：法人是民法上的一个特殊概念，在现实生活中，除法人犯罪以外，还存在非法人团体的犯罪。
　　法人犯罪的名称过于狭窄，不能把不具有法人资格的合法的社会组织包括在内。因而采用单位犯罪的概念，单位一词可以包括法人和非法人团体。
　　但是对于刑法中采用单位犯罪这一称谓，我国有些学者持否定态度，主要批评意见有以下三点：
　　（1）单位概念模糊，是一个非法律用语；
　　（2）单位这个用语与民法不协调；
　　（3）单位犯罪与国际上通行的法人犯罪概念不衔接。
　　二、对于刑法条文及相关司法解释的分析《刑法》第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。解释一：1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：刑法第30条规定的公司、企业、事业单位既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
　　解释二：2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第一条规定：单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。
　　解释三：2009年10月15日最高人民法院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》中认为：符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，符合我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。根据刑法和有关司法解释我国的单位既包括法人也包括非法人组织，而单位的范围从其本身又扩大到了其分支机构和内设机构。
　　可见我国的单位犯罪概念远较通常的法人犯罪概念为广。可是根据解释三的规定，对于外国的公司、企业、事业单位却限定在法人之中，从而限制了解释一中的单位的外延，并将单位这一概念二元化，即中国的单位包括法人和非法人组织而外国的单位仅包括法人，当然法人指的是依我国法律而认定的法人。
　　这种现象原因何在？事实上我国的单位犯罪与法人犯罪相比一直存在着理论基础不足的缺陷。单位的外延不断地被扩大的解释表明了单位没有一个明确的范围及可以确定其范围的标准或程序。
　　单位的部门也可以被当作刑法的单位来对待，那么部门的部门又如何，是不是也一样可以被解释为单位？而解释三的规定，虽然将单位二元化了，但是它一定程度上限制了解释的不断扩张，因为法人有明确认定标准，有法定的设立程序，这种刚性的设计可以抵御解释的恶意侵害。解释三之所以对外国非法人的单位给予优待是因为西方国家普遍认为拟制人犯罪的主体范围只限于法人，如果给予外国单位完全的国民待遇势必会使外国投资者对中国的投资环境给予负面评价并进而影响对外开放的大局。
　　因此与其说解释三是一个不公正的司法解释，不如说这一司法解释很好地贯彻了国家的经济政策，在继续控制国内组织体的同时又维持了投资环境的宽松和稳定，起到了很好的宏观调控作用。而解释二将部门解释为单位犯罪的主体，是司法机关应对大型公司、企业或机关团体犯罪措施不利时的权宜政策，是退而求其次。
　　因为虽然部门或分支机构具有相对独立性，但这种独立性只是相对的，部门的上级或总公司享有人事、财政、制定规章政策等各种权力。即使部门犯罪仅仅是为了本部门的利益，仅追究部门的刑事责任也会忽视该部门上级单位监督管理的疏忽、规章政策的瑕疵乃至故意的激励措施或机制。
　　之所以会产生避重就轻的结果，是因为具有这些相对独立部门的单位都是规模庞大、结构复杂、人员众多、享有巨大社会影响力乃至公共权力的组织体。司法机关追究这些单位的刑事责任困难重重，但是不追究责任也同样要受到巨大的公众压力。
　　因此，追究部门的责任就成为一个利益平衡点。由此可见，追究部门的责任而不追究单位责任的解释二，并非是国家刑罚权力扩张的表现，而恰恰是刑罚权力收缩的表现。
　　纵观三个司法解释，对于单位犯罪的解释似乎没有章法，实际上是因为现实社会发展加快而刑事政策也加快调整的原因。刑法在应对社会现实中的过程中越来越表现为政策化的倾向，与行政机关的政策相协调一起发挥宏观调控的政策，这似乎继承了我国行政兼理司法的某些传统。
　　三、对拟制人犯罪能力的学说的辨析：以法人为例在西方国家，法人犯罪也是一个从无到有的过程，法人早在罗马法时就已在民法领域产生，但那时却明确否定其犯罪能力和刑事责任能力。直到工业革命以后，法人作为社会生产的主要组织形式出现，其对社会的影响日益巨大时，才在主要西方国家先后出现。
　　法人犯罪实际上就是法人作为犯罪主体且承担刑事责任的犯罪形式。对于法人有无犯罪能力存在以下五种学说：1拟制说。
　　此说认为法人的人格为法律所拟制，使其在一定的合法目的范围内，可以作为权利的主体，法人的人格既然属于拟制，所以其本体也就并非实际存在的，无意思能力和行为能力，只是由其代理人在合法范围内代为进行意思表示，或者代为接受意思表示，而民法上的违法行为和刑法上的犯罪行为，已经超出合法范围之外，代理人没有代理的可能，所以法人不可能成为犯罪主体。2无主权利说。
　　此说根本否认法人人格的存在，认为法人在一定的范围内，虽然享受权利负担义务，但是其本体毕竟是虚无的，故法人的权力不过是一项无主权利，只是因为法律的承认才可以存在而已，自然就更没有行为能力和犯罪能力了。3受益者全体说。
　　此说认为法人在外观上虽然属于法律上的人格，可以享受权利负担义务，但是实际上只不过是权利义务的集合状态，权利义务的真正主体是构成法人的自然人，法人自身没有利益可言，因此，法人没有犯罪能力。4具体实在说，又称有机体说。
　　此说将法人作为社会组织的有机体，与自然人都属于实际的存在，法人的代表是法人的机关，代表对外所表示的意思就是法人意思，所为的行为也就是法人的行为，因此法人在私法上具有行为能力和违法行为能力，在刑法上也具有犯罪能力。5抽象实在，又称组织体说。
　　此说认为法人虽然实际存在，但毕竟是抽象无形的，与自然人不可同日而语，法人必须依赖其代表机关，以表现自己的人格，而其代表机关的自然人，与法人本身，并未完全没有区别，这与自然人的身体和人格合为一体的情况有着显著的区别，因此自然人身体上的犯罪能力，当然附着于其人格，而法人却不能作如此的解释。无主权利说和受益者全体说否认法人人格的存在，拟制说认为法人的人格是由于法律的拟制，都不符合现代的法理，因此不能赞同，而具体实在说人为法人与自然人都属于具体存在，未免过当，抽象实在说肯定法人人格的存在，同时表明法人人格的特点，与自然人的差异，是比较切合实际的。
　　具体实在说和抽象实在说，作为肯定说，现在已经成为通说。法人人格的肯定说，从本质上肯定了法人具有刑法人格的本质，即意志是客观存在的。
　　但是问题就在于，如抽象符合说所认为的，法人的人格与自然人的人格存在着差别。差别就在人是在血肉之躯之上产生意志，即意志是从无到有的过程。
　　而法人的意志由法人的机关产生。而机关是由具有意志的自然人组成的，是由自然人的意志筛选、混合而形成的一种新的意志。
　　新的意志与自然人的意志如何的区别就成了问题的关键。认为其不能区别就成了法人人格否定说，认为其能够区别才能肯定法人人格的存在。
　　而区别的关键就在法人之所以为法人的特殊性，即其区别于一般的人的集合或单位之处。法人的特殊性在于，法人有规范的设立程序，有相对独立的机关，有明确的运作规则，而且这些规则和程序，由法律和法人章程加以规定。
　　这些是普通的单位所不具有的特点，或者即使有相似之处，由于没有法律的规范，也难以判断其是否具有这些特点。这些特点可以认为是法人产生其独立意志的特殊结构，而且由于法律的规定这些结构具有规范性，明确性的特点。
　　之所以要如此也是因为从自然人的意志产生的意志与原来的意志的具有易混淆性。没有明确的法定标准，如我国刑法规定的单位，就会导致将自然人的任意的共同意志都混淆为需要特定程序和条件才能产生的新的意志，即法人人格。
　　但是现实的情况也不尽然，因为我国的法人化进程没有完全的实现，一些非法人组织也可能具备产生拟制人人格的条件因而也具有刑事责任能力。当然这绝非所有的单位及其部门。
　　问题就在于没有了法人标准就缺少了判断拟制人人格的标准和程序。虽然理论上可行，但是实践中拟制人概念仍然难以避免如单位概念般的模糊性。
　　因此在法人犯罪没有最终确立的时候，任何理论都只能导致刑法的政策化。或者也许是因为刑法的政策化倾向导致其不愿选择明确的概念体系。
　　四、拟制人犯罪与刑法政策化
　　（一）拟制人刑事责任能力的根据刑事责任能力的基础在于独立而自由的意志。拟制人的刑事责任能力也是如此，其需要具有独立于自然人的意志。
　　但是拟制人只是组织体，并非血肉之躯，其产生能够被刑法评价的所谓意志注定存在着本质区别。所谓自然人的意志是指一个人用以控制其行为，选择其行动方针并指导其达到一定目的的精神能力或精神力量。
　　而拟制人的意志根据拟制人设立的目的与宗旨，依拟制人制度程序形成的，反映拟制人利益并支配拟制人成员行为的精神能力。拟制人最突出的特点是整体性和程序性，其整体性即为拟制人整体意志反映拟制人整体利益诉求，而非拟制人成员个人主观意志之简单相加。
　　而程序性系指拟制人意志的形成要遵循拟制人制度规定的严格程序和权限要求。拟制人整体意志作为拟制人犯罪主观要件之核心部分，具有划分拟制人行为和拟制人成员个人行为的机能，同时也是拟制人犯罪异于共同犯罪在主观上的区别：拟制人犯罪的主观方面体现拟制人整体意志，拟制人成员的意志须受前者支配，而共同犯罪中并不具有如前者一样的整体意志，其更多地表现为独立性和联络性的双重性特征。
　　在结构层面，拟制人是由一系列职位为基础组织起来的社会组织，拟制人成员依附于具体的职位并被赋予职权承担职责。一个标准的拟制人内部包括三类机构：决策机构，执行机构和监督机构。
　　三机构行使各自职权、履行各自职责，共同维系拟制人整体运行。决策机构主要负责决策，所以拟制人整体意志应由决策机构形成，但由于实际情况的多样性，或因情况紧急，或因决策机构之授权，或因决策机构之追认，其它机构也有可能形成拟制人整体意志；不过后者必须得到决策机构之认可（包括明示和默示），否则不能形成拟制人整体意志。
　　在组织层面，拟制人是由自然人组成的组织体，自然人既是自己意志的主宰，又是拟制人意志的来源，因而具有双重身份。拟制人意志的产生就是通过结构安排和一定程度上的民主机制将自然人的意志筛选成为意志。
　　这一过程必须具有一定的随机性和代表性，不能受到特定自然人的操纵，否则就不再是拟制人的整体意志，而只是特定人以拟制人的名义表达的意志。
　　（二）设定拟制人犯罪的目的刑法之所以要设定单位犯罪并非仅仅是因为拟制人是客观实在，因为这一客观实在在刑法设定拟制人犯罪之前很早就已经产生。拟制人产生独立人格的机制也很早就已经产生了。
　　设定拟制人犯罪的目的只是因为这一客观实在的影响力越来越强大以致行政措施无法有效规制，需要刑法发挥其最后规制手段的作用。拟制人犯罪的设立与伦理并无太大的关系。
　　因为伦理本身就是自然人这些血肉之躯的关系，拟制人之间及拟制人与自然人之间不会产生伦理关系。即使具有某些伦理色彩也只是自然人的双重身份的原因。
　　设定拟制人犯罪是刑法政策化的体现，刑罚在这里只是被作为社会经济调整的机制而使用。但是拟制人犯罪的规定上各国也存在着区别，在国际上普遍规定为法人犯罪，而我国就规定为单位犯罪。
　　与其说是两者的范围不同，不如说是两者划定范围的标准不同。在法人犯罪的语境中，刑罚就是作为民商法的后盾而出现，其稳定程度受到民商法的影响，受着双重法定程序的制约，因为其政策化倾向就较不明显；而在单位犯罪的语境中，刑罚没有受到民商法的制约，只要一重法定程序刑法就可以完成其调整机能，因为刑法体现更明显的政策化倾向。
　　（三）刑法的政策化倾向刑法作为基于伦理的责任规制本应是最为稳定，最为法定化的一种规范。因为其关涉人的根本的权利，因此刑法理论的核心的原则也就是罪刑法定原则。
　　它要求以立法权即民众的代表权来决定刑罚的设定，这充分体现了社会契约论中权利让与的原则。但是现实中刑法并非仅仅由立法机关设定或变更，司法机关乃至行政机关也发挥了相当大的作用。
　　司法机关通过解释可以实质变更现行刑法，而当刑法规定含糊不清时这一过程就会更为容易，当刑事立法权的行使机关的代议性不明显时刑法的含混的可能性也会增加，因为公民自身比其他人更为珍视自己的权利。刑法的政策化倾向会受到几个因素的影响，刑罚设定的民主化程度、司法机关的独立性、社会的发展速度。
　　民主化程度高的刑法会在更大的程度限制公权力的行使，方式就刑法的明确化和细致化；而司法机关的独立性实际也就是司法解释的独立性，这样可以最大程度的限制司法解释受行政机关的影响，保持一种稳定性；而社会的发展速度决定着国家整体政策（包括立法、司法、行政）调整的速度。因此这三个因素中，前两个因素与刑法的政策化成反比，后一个因素与刑法的政策化倾向成正比。
　　五、结论拟制人犯罪的概念是总结法人犯罪和单位犯罪的本质的基础上提出一个观点。其根源于拟制人的独立意志，虽然单位犯罪中的单位还有很多与拟制人的特点不相容的地方。
　　但从总的方向上，单位犯罪也是以独立的意志为指向的。单位犯罪的范围之所以没有得到应有的限制和明确，是因为刑法的政策化倾向的原因。
　　而这一倾向又与立法的民主化程度、司法机关的独立性、社会的发展速度息息相关。因此，刑法的政策化倾向并非一日之寒，刑法的稳定与持续性需要整个政治体制和社会的发展。