侵权责任法大小搭配条款

　　侵权责任法大小搭配条款侵权责任法大小搭配条款侵权责任法大小搭配条款文章来源于教育网
　　内容提要
　　在成文法国家，规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款，形式有两种，重视德法式的小的侵权责任一般条款，只概括一般侵权责任，另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款，概括全部侵权责任，并辅之以全面的侵权责任类型化规定。中国《侵权责任法》打破常规，即规定了大的侵权责任一般条款，又规定了小的侵权责任一般条款，形成了大小搭配的双重侵权责任一般条款体制，形成了别具特点的中国特色。
　　由于刊物在发表此文的时候做了大量删节，使本文没有全面展示自己的观点，这里是完全版。
　　关键词
　　侵权责任法侵权责任一般条款法德模式埃塞俄比亚模式中国特色
　　《中华人民共和国侵权责任法》已经通过立法程序，成为正式的法律。这在世界各国成文法中，是第一部以侵权法命名的法律，在大陆法系民法领域中是一个首创。这样一部具有鲜明中国特色的法律，将会对成文法民法典特别是侵权法发生重要影响，是对侵权法的发展做出的重大贡献。在具体的侵权责任制度上，中国《侵权责任法》有很多独具特色的侵权责任制度，都特别值得研究。《侵权责任法》第2条规定：第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第6条第1款规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。这就是本文所要研究的，中国《侵权责任法》独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。
　　一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式
　　世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式，所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别，是完全按照侵权行为类型划分的，典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型，美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。英美法侵权法都没有一般性的规定，不存在侵权责任一般条款。
　　成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。对于侵权责任一般条款（也叫做侵权行为一般条款），学者界定不同。例如，有人认为，侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位的，作为一切侵权请求之基础的法律规范。所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文的要求，也就是说，侵权行为一般条款就是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求基础。在这个条文之外，不存在另外任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下。而我们认为，侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。事实上，前者界定的是大的侵权责任一般条款，后者界定的是小的侵权责任一般条款。
　　大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候，也是分别采取上述两种不同的立法模式的。另一种侵权责任一般条款的立法模式是埃塞俄比亚模式。《埃塞俄比亚民法典》第2027条是大的侵权责任一般条款，这一条款规定：第一，任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。第二，在法律有规定的情形，一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。第三，如果某人根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。这个条文所概括的，是全部侵权责任，其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验，在其立法中规定了全面的侵权行为类型化，用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。同样，《欧洲统一侵权法》第1条规定的就是基本规则（一般条款）：
　　（1）任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。
　　（2）损害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。
　　（3）为了本法的目的：具有法律相关性的损害指的是本法第二章所规定的具有法律相关性的损害；故意和违反义务的判定以本法第三章第一节；以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。
　　（4）本条所指权利由本法其他条款予以规定。这个条文也是概括全部侵权行为的侵权责任一般条款。
　　在前述侵权责任一般条款的概念界定上，前者所概括的，是后边这种埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款，即大的侵权责任一般条款；后者所概括的，是前边这种法德式的侵权责任一般条款，是小的侵权责任一般条款。
　　各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上，要么采取法德式即小的侵权责任一般条款，要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款，二者必居其一。
　　二、中国《侵权责任法》应当采纳哪种侵权责任一般条款
　　在制定《侵权责任法》的过程中，究竟应当采取哪一种侵权责任一般条款，有很大争论。最主要的表现是：在理论上，学者基本上主张采取大的侵权责任一般条款；在立法上，立法机关原来主张采取小的侵权责任一般条款。立法机关原来一直坚持采取小的侵权责任一般条款立法模式。例如，2002年12月《中华人民共和国民法草案》侵权责任法编第1条第1款规定：由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。在2008年9月23日《中华人民共和国侵权责任法草案》（修改稿）的第2条规定：因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的，应当承担侵权责任。这个关于过错责任原则的规定，显然规定的是小的侵权责任一般条款，而不是大的侵权责任一般条款。这两个规定，显然还是采取《民法通则》第106条第2款的传统，没有采纳学者的建议。
　　《侵权责任法》规定侵权责任一般条款究竟采取哪一种模式，必须进行利益衡量。我认为，法德式的小的侵权责任一般条款只规定一般侵权行为，在法律适用上，一般侵权行为适用侵权责任一般条款，特殊侵权责任适用特别规定，优点在于立法简洁、精炼，使立法的篇幅不大；缺点在于法律适用的概括性，需要有高素质的法官队伍，且需要法官在法律适用上发挥创造性。而埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款在概括全部侵权行为的情况下，对全部侵权行为进行类型化的规定，既有立法的概括性和弹性，又具有具体的可操作性，便于法官适用。相比较而言，大的侵权责任一般条款具有更大的优势。因此，无论是法官还是学者都认为大的侵权责任一般条款更便于操作，《侵权责任法》应当设定大的侵权责任一般条款，同时实行侵权行为的全面类型化。
　　在梁慧星教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中，在侵权责任一般条款的指导下，将侵权责任分为三大类，即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权责任，与埃塞俄比亚侵权法对侵权行为类型的划分基本一致。王利明教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》，则在侵权责任一般条款的指导下，将侵权行为的类型规定为特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致害责任、事故责任以及商业侵权与证券侵权。在这个规定中包括我的意见，当初的想法是用一个大的一般条款规定，再进行类型的详细划分，不过，这种类型划分的意见并不是我的意见。2007年，我接受中国法学会的研究课题，主持起草《侵权责任法草案建议稿》，是在大的侵权责任一般条款的指导下，分别规定了过错责任的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及事故责任四个基本类型。
　　对于立法机关在《侵权责任法草案》的初期不采纳大的侵权责任一般条款的立法建议，学者并不采取支持的态度。
　　三、大小搭配的双重侵权责任一般条款的形成
　　（一）《侵权责任法》设置的是大小搭配的双重侵权责任一般条款但是，《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后，又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文，这个条文，就是小的侵权责任一般条款，是《民法通则》第106