试论我国现阶段经济环境下的反垄断立法的定位（1）论文

　　前言  法律作为上层建筑，其产生和实施都受制于经济因素，反垄断法也不例外。反垄断法是现代化社会调整经济的基本法律之一，在西方国家受到高度重视，有着＂经济宪法＂、＂市场经济的基石＂、＂自由企业大宪章＂之称，是其经济法的中心部分。
　　它对于维护市场竞争秩序，促进社会资源优化配置最终推动社会经济的发展起着至关重要的作用。中国实行社会主义市场经济体制，要建立并维护开放、统一的中国大市场不能不研究反垄断法，因为社会主义市场经济同样与竞争相联。
　　竞争是增进市场经济活力的源泉，但市场本身却不具备维护公平竞争的有效机制。企业为减少竞争带来的市场风险总是力求通过各种手段获取垄断地位，如果不采取法律的手段进行控制和管理，不可避免将危害到开放、统
　　一、竞争的中国大市场的形成。我国的市场经济呼唤着反垄断法的出台。
　　但同时，法律这种上层建筑，一旦形成就呈现出相对独立性，并对经济环境施加有利或不利的影响。这种制约和影响特别表现在市场环境与反垄断法的互动关系上。
　　1	社会主义市场经济需要反垄断法保护竞争  基于对竞争性质和作用的深刻认识，实行市场经济的国家均将促进和维护竞争作为其一项重要的政策目标，并且主要通过制定和实施反垄断法来体现和保证。为适应发展社会主义市场经济的客观要求，中国也需要研究制定自己的反垄断法。
　　1.1	我国反垄断的现实需要  与西方国家以私有制和自由企业制度为基础的，从自由到垄断再到国家干预的常规性市场经济发展道路不同，我国是在公有制基础上从高度集中的计划经济体制自上而下地推动市场取向的改革。新中国建成之后，囿于计划经济体制的束缚，竞争一直被国人视为异己力量，经济中几乎没有竞争的空间，自然也就谈不上竞争立法，随着我国70年代末80年代初以市场为取向的改革开放的展开，我国经济开始从高度集中的社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制转变。
　　然而在新旧体制转换的过渡阶段，旧的计划经济体制的巨大惰性和新产生的负面效应无时无刻不在对新体制建立起着束缚、制约作用。因此，市场经济法律体系的建立包括我国反垄断法的完善必将是一个复杂而持久的过程。
　　所以，借鉴西方国家发展市场经济和建立法律体系的实践，将有助于缩短建立我们社会主义市场经济体制和法律体系的时间。同时，在反垄断法的研究过程中，我们更要注意其在迈向市场经济过程中所受环境的制约及与环境的相互关系。
　　只有如此，反垄断法才能真正为建立和完善市场经济体制做出贡献。  目前经济环境下，可以说竞争是增进市场经济活力的源泉，但市场本身却不具备维护公平竞争的有效机制，企业往往不愿被动适应竞争，为减少竞争带来的市场风险，它们总是力求通过各种手段获取垄断地位，这在从计划经济向市场经济过渡的我国已相当突出。
　　作为计划经济遗迹的行政性垄断屡见不鲜，诸如封锁市场、限制外地区商品在本辖区销售、限制所辖地区商品销往其他地区，设置障碍，阻止所属企业自主参加竞争，行政性公司滥用优势地位，党政干部兼职的公司利用权力限制竞争等等。从经济环境上看，造成这种局面主要应该是出于以下三点：首先，由于我国的市场经济模式是由原计划经济模式转轨而来，转轨的实现也是依靠上层建筑领域的变革和肯定。
　　这种转变尚缺乏一个自然发展的缓冲期，市场经济的许多配套措施，如规则、道德、法律、制度、观念等都尚未发育完成。市场秩序的混乱成了全国性的大问题。
　　其次，由于市场经济对我国现阶段而言还是一个十分生疏的领域，市场竞争的各种主体和参与者整体素质还不高，在思想观念上存在着许多低层次的消极的东西。虽说市场竞争的本质是对利润的追逐，但是，在市场体系发育完备的国家，通过逐步形成的习惯道德和国家法律的干预，一般有一套良好的商业规范，在追逐利润的同时，必须顾及企业形象及未来的发展，顾及法律和市场规则的制约，因此经营者主观上多少要收敛资本主义原始积累时期那种贪婪性和不择手段。
　　而我国尚处于社会主义初级阶段，有不少经营主体在参与市场竞争中尚未走出这种低水平状态。急功近利，短期行为的劣根性体现得特别明显。
　　再次，计划经济的传统观念仍有强大的影响力，权力干预造成的不平等竞争还随处可见。如行业垄断等。
　　另如行政性翻牌公司对当前经济领域的干预和操纵仍然不容低估；地方政府对市场的壁垒政策，商贸领域的官商现象，等等。因此，上述各种因素，特别是经济环境因素深刻地影响着我国反垄断立法。
　　遗憾的是，我国现有反垄断的规定却仍极不完善，具体表现为：  其一，众多的反垄断规定散布在众多的《条例》、《通知》、《暂行规定》甚至《反不正当竞争法》中，没有一个科学、严密、完整、专门的体系。其二，大部分规定仅限于国务院或其部委的行政法规部门规章，甚至规范性文件，权威性不强，规定不科学，缺乏可操作性。
　　其三，由于上述原因往往导致对政府滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力。  因此，我国反垄断的现状迫切要求制定一部完整、科学的《反垄断法》。
　　以下拟从我国现阶段经济环境存在的几个特点入手来分析它们对反垄断立法和执法的影响，以及反垄断立法对我国经济环境的影响，进而根据这两方面提出对于我国当前存在的行政型垄断、协议型市场垄断、企业结合型市场垄断三种典型垄断形式应分别采取严厉、严厉宽容并举、宽容的立法态度的主张。  从经济环境对反垄断法的影响来看，包括两方面：市场主体因素对我国反垄断法确立有效竞争目标模式的影响和政府职能行使的现状对反垄断立法和执行的影响。
　　1.2	市场主体对反垄断法的影响  首先，所谓市场主体是指参与市场经济活动和竞争活动，享受行为利益和承担行为所产生的义务的组织和个人。自由是有效竞争的市场结构的基本因素之一。
　　然而，在我国旧的计划经济体制下，政企职责不分，国家对企业管得过死，企业不能成为真正独立的生产者和经营者，而是被作为国家机关的组成部分及基本生产单位。这样企业与市场完全割裂开来，价值规律和市场机制不能发生作用。
　　其次，市场主体因素方面影响反垄断立法目标模式选探的另一个重要因素是，我国企业在计划经济体制下＂大而全，小而全＂的经济结构，经济规模程度低，在我国经济近二十年的高速发展中，由于接连不断的投资热，一些专业化和规模经济效益比较明显产业如钢铁、机械、电子等，行业规模经济和专业化水平不仅没有得到提高，反而有下降的趋势，这就使规模经济的问题在我国显得尤为重要。鉴于我国工业的规模经济和组合经济效益低的实际状况，我国反垄断法应当特别注意推动企业间的横向联合，尤其应当为中小企业的联合和协作开绿灯。
　　1.3	政府职能行使的现状对反垄断立法和执行的影响，包括三个方面：  一是政府对不同企业的差别待遇对有效竞争模式的妨碍。政府对不同企业的差别待遇主要表现在我国现阶段，国有企业仍然保持着各种各样的行政隶属关系，政府的主管部门和其他政府管理机构在一定税度上仍然直接控制着企业。
　　这在很大程度上影响了市场机制的正常发挥，成为妨碍建立有效竞争模式的主要因素。而政府对企业的差别待遇可以对市场组织结构产生显著的影响。
　　因为在差别待遇的条       	 		件下，市场进入条件会出现有利于政策优惠者的变化。  二是行政垄断成为市场主要的垄断力量，进而成为反垄断立法的首要规制重点。
　　所谓行政垄断，是指政府或其所属部门凭借行政权力和行为，使某些企业得以垄断和限制竞争，而排除、限制和干预其他企业的合法竞争。行政垄断不是基于市场主体自身的经济行为，而是行政权力的滥用。
　　例如，当本辖区的经营者和本辖区以外的经营者为进入市场而进行竞争时，其可以对本辖区的经营者施以优惠，从这种意义上讲，行政垄断设置的市场准入限制比经济垄断所导致的市场准入限制还要危险。  行政垄断是计划经济体制国家向市场经济体制转变过程中形成的特有的垄断形式，是采用经济自由主义的西方国家所不曾有的。
　　在从计划经济向市场经济转变中，计划经济下全局性的国家垄断被打破，进而由局部性的行政垄断所代替。现阶段行政垄断之所以不能根除并且还在不断滋生，主要原因在于受地方政府部门行政利益的驱动，政府和政府部门都试图在经济体制改革的多元利益结构中占据一席。
　　因此，行政垄断以行政手段代替市场作用配置社会资源，凭借其强大的行政权力，采取各种＂优惠、保护、审批＂制度分割市场、设立贸易壁垒，严重限制竞争，扭曲价值规律，本质上违反市场自由、公正和市场统一性、竞争性的要求。因此，行政垄断既成为了反垄断法规制的首要目标，又成为了反垄断法执行中的首要障碍，同时也是有效竞争模式的最大的破坏者。
　　三是政府垄断着一部分经济资源的配置权，直接参与竞争。政府的社会经济管理职能、国有资产代表者职能和市场经济经营者职能三位一体，其主要的表现是设立在一定行业具有统制业能力的公司，即行政公司。
　　其实质是＂权力经商＂。  2	反垄断法在三方面的空白对我国现阶段经济环境的影响  第一个空白是，由于缺乏对行政垄断的有效规制，来自旧经济体制下的行政性限制竞争行为存在于国家的整个经济生活中，盘根错节，势力十分强大。
　　其表现为：  1	竞争对手被限制或剥夺了经营自由。行政垄断的存在使竞争者的市场准入遭到来自行政权力的重重阻碍，即使是在有限的竞争条件下也会受到不同程度的歧视。
　　最终只会导致社会生产力的萎缩和整个社会经济发展的停滞。  2	行政垄断严重损害消费者的利益。
　　在行政垄断存在的条件下，消费者丧失了因众多生产积极竞争创造出来的消费优惠，往往被强制接受不合理的商品和服务。在权力意识依旧浓厚的中国，对行政权力的畏惧往往成为阻碍消费者维护自身权利的巨大障碍，于是消费者的利益通常是被无奈地剥夺了。
　　3	行政垄断虽然会给享受垄断保护的企业带来一时的高额利润，但从长远看对受保护企业是不利的。行政权力的保护事实上也就是保护落后，阻碍技术进步和社会发展的罪魁祸首。
　　第二个空白是，缺乏对协议性限制竞争行为的有效规制，使企业的市场竞争行为严重损害了市场竞争机制，损害了消费者的权益。  协议性限制竞争行为是指法律上相互独立的企业或者企业集团为了限制竞争而相互订立合同、决议或者在行为上进行协调一致。
　　其典型的表现形式有价格卡特尔、划分市场、限制产量或销售数量、协议对第三人设置进入障碍、串通投标等。例如，1996年3月9日北京日报报道的＂八九事件＂即价格联盟15日，是一起典型的协议性限制竞争行为。
　　第三个空白是，对企业合并中的反垄断问题缺乏预见性立法，不利于我国企业集团和规模经济的发展。  我们在推动企业联合和发展企业集团的时候，必须注意防止联合过度和集团规模过大的问题。
　　这是因为在社会主义市场经济的条件下，要使用竞争的优化资源的功能和激励功能发生作用，要使企业充分感受到市场竞争的压力，就必须要注意维护市场结构的竞争性，使市场上保持足够多的竞争者。而企业为了摆脱竞争的压力，本身就有着追求垄断的愿望和限制竞争的自发倾向。
　　如果法律上对企业合并不加限制，合并就会成为企业谋取垄断地位和限制竞争的一种手段。与限制竞争的卡特尔相比，以联合和消灭竞争者的方式而形成的垄断其后果更为严重，因为这种结构性的市场垄断一般持续的时间长，如果没有新的企业进入场，垄断就不会消失。
　　3	反垄断法的功能  反垄断法作为竞争法的核心，具有缔造和维护新经济秩序的功能。在现阶段，反垄断法急需完成以下任务：  3.1	禁止行政垄断，规范政府和政府部门行政执法行为，完善宏观调控，以培育和维护自由的竞争环境  从计划经济向市场经济转变的国家，行政管制和行政垄断却大量存在，其对市场经济建设破坏力极其明显。
　　如果要有效地维护公平竞争、企业自由和建立一个健康的市场，制定反垄断法并将反行政垄断作为反垄断法的首要任务应属当务之急。我国正属此种情形。
　　目前存在于我国的行政理断主要有行业壁垒、地区壁垒和行政性公司。行业壁垒是由国家通过政策手段设置于一些特抹行业的进入壁垒，阻碍企业自由开业参与竞争。
　　地区壁垒实质为地主保护主义，是一道由地方政府设置的、用以保护本地区产品质量低劣的落后企业免遭外来企业冲击的屏障。行政性公司是政企、官商不分的产物。
　　通过反垄断法对形形色色的行政垄断的禁止，造就一个全国统
　　一、竞争、有序的大市场。严格区分政府经济管理者和国有资产代表的职能，使政府及经济主管部门把注意力集中于对市场的宏观调控上，而不是对市场竞争的直接干预上。
　　3.2	消灭企业差别待遇，保障企业自由，培育自由的市场主体  差别待遇，指给企业进入市场附加不同权利义务妨碍企业自由的一种方式，其实质是导致企业之间竞争能力的差别并排斥企业进入市场的间接手段。没有歪曲的竞争是指靠财产条件、技术和营业能力的竞争。
　　企业差别待遇人为地造成不企业竞争能力的差别，它与行政垄断一暗一明地行使着阻碍和歪曲竞争的功能，结果只能是导致市场失灵或半失灵。  3.3	维护市场竞争秩序和市场的自由、统
　　一、公正  反垄断法为了竞争主体在市场上的总体自由而干预经济生活，这是反垄断法的主要作用之一。此外，反垄断法还担负着保护作为一种机制而存在的竞争的责任，这是反垄断法的另一重任，即维护竞争秩序，保证市场健康。
　　具体到反垄断法的制度上，反垄断法一般是通过两类制度建设来控制经济力量的过度集中：一是通过控制企业合并、制止独占或割据市场、控制卡特尔协议来打击垄断势力本身；二是调变居优势地位企业的定价、销售、内部结构（指母公司与子公司的关系）、供应对象并对所有实施妨碍公平竞争行为的企业给予惩戒，以杜绝垄断力量的滥用。  4	对反垄断立法应当采取的态度  基于以上三点反垄断立法所急需解决的任务，我们主张对于我国当前存在的行政型垄断、协议型市场垄断、企业结合型市场垄断三种典型垄断形式应分别采取严厉、严厉宽容并举、宽容的立法态度。
　　从而真正做到有的放矢，力求反垄断法的科学与完善。  4.1	严厉禁止行政型垄断  行政垄断的危害，前文已充分述及。
　　从定义上看：行政型垄断就是指国家经济主管部门或地方政府滥用行政权力，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞         	 		争。它揭示了：1	行政型垄断的主体要件，即行政型垄断的实施者为政府和经济主管部门。
　　前者指地方政府；后者指中央政府和地方政府部门。从这个意义而言，我国《反不正当竞争法》第七条将行政垄断的实施主体表述为政府及所属部门是不准确的。
　　上述二者正是我国条块分割产生的主要策动力量。2	行政垄断的主观要件是滥用行政权。
　　政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和程序。这是依法行政的要求。
　　如果超越了上述限制就构成行政权力的滥用。3	行政型垄断的客观要件是对合法竞争的排除、支配或妨碍。
　　而从表现形式上来看，则包括以下五类：
　　（1）地区垄断，又称地方保护主义，是指地方政府、行政机关滥用行政权力，搞地区封锁，限制和阻止本地区外的经营者进入本地区市场参与公平竞争。地区垄断最显著的特点就是地方政府及其职能部门滥用行政权力将统一的大市场分割为区域市场。
　　行业垄断：又称部门垄断，行业保护主义，是指经济行业部门的主管机关运用其合法拥有的投资管理权等限制或阻止其他行业部门的经营者或本行业部门内其他经营者从事某种经营活动，限制竞争或者排斥和阻碍本部门企业的产品流出或其他部门企业的产品流入的行为。
　　（3）政府限定交易行为：政府和政府部门滥用行政权力限定他人购买指定经营者的商品，限制其他经营者的正当经营活动，剥夺了经营者的经营自由和竞争自由。
　　（4）设立行政翻牌公司：就是在国家计划单列试点的55家企业集团中，有些集团如中国石油天然气总公司、中国有色金属总公司仍然拥有政府行政管理的权限，由于缺乏有效的市场监督，这些集团极易滥用行政垄断地位。
　　（5）企业合并中的＂拉郎配＂现象：政府强迫加入某个企业集团或者强迫经济效益好的企业接受某些效益差的企业。  这五种行政垄断对市场经济竞争与经济发展带来的危害显而易见，但是规制这些行政垄断的法律规范却很有限。
　　1980年10月，国务院《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次提出反对行政垄断的任务。此后，陆续颁布了一系列反对行政垄断的法规，如在清理整顿公司方面有1984年12月3日《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》；在反对地方封锁方面有1990年11月《关于打破地区间市场封锁，进一步搞活商品流通的通知》。
　　现行的反对行政垄断最重要的法律规定是《反不正当竞争法》第7条。它指出政府及其所属部门不得利用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营；也不得利用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或本地商品流向外地市场。
　　但是，这些远未达到能解决问题的地步，现阶段我国反对行政垄断的立法还存在着以下严重问题：1	大部分规定由国务及其部委发布，效力级别低，权威性不够；2	欠缺操作性，欠缺责任条款；3	制裁不严厉；4	没有一个真正独立的机构来主管对行政垄断的规制。工商行政管理部门作为行政部门，其执法缺乏独立性和权威性。
　　当然，由于行政型垄断与行政权力的紧密结合，与政治体制、经济体制改革中许多现实问题的千丝万缕的关系，规治起来的难度相当大，但这就进一步要求在反垄断法中设置一系列严密、高效的相关规定以达到严厉制止行政垄断的目的。我们认为，最重要的是以下几方面立法的完善。
　　（1）明确界定行政型垄断的确定标准并列举其表现形式  在我国现有的法律中，对行政型垄断尚无明确的判定标准，即使列举的行政型垄断的表现形式也相当有限。在这方面我们不妨可借鉴一些国外反垄断法的经验。
　　和中国一样有从计划经济体制向市场经济体制转变体验的前苏联加盟共和国、东欧国家的一些相关做法都可以作为我们的参照。象保加利亚的《反垄断法》就对其给予了概念界定，而乌克兰则很详细的分列了六条表现形式。
　　参照上述国家的立法，在我国制定反垄断法时也可采用概括式和列举式相结合的方式。一方面将行政垄断定义为：行政垄断是指政府和经济主管部门滥用行政权力，排除、支配、妨碍企业之间的合法竞争，另一方面列举出行政垄断的主要表现形式。
　　由于列举方式不可能穷尽现有或未来将产生的所有行政垄断形式，因此还需在列举后设置一个＂兜底条款＂或＂弹性条款＂，如＂其他行政型限制竞争行为＂，由执法机关在对行政垄断进行处理进根据社会经济的需要和具体情况作出合理的适用解释。  确定合理有效的反行政型垄断的机关  《反不正当竞争法》第30条规定我国的行政型垄断行为由上级机关责令其改正。
　　但是该法实施四年多来还没有一个行政型垄断行为被实施者的上级机关认真严肃处理过。对此我们建议是否可考虑设立一个直接隶属于全国人大的机构单独行使反垄断权。
　　许多国家的经验均表明，反垄断的成败与否不仅仅取决于反垄断法本身能否提供自由、公平的交易环境，更在于能否建立一个高效、有力的反垄断执行机构。有鉴于此只有设立了一个合理的反垄断机构才能实施对行政型垄断的严厉制止。
　　（3）赋予反垄断机构相对独立的职权  反行政型垄断的任务相当复杂和艰巨。在我国目前司法活动尚不时受到行政权力掣肘的情况下，设立的反垄断机构除要保持独立外还应被赋予较大的职权以抵御各种干涉，确保权力的独立行使。
　　这方面有美国的联邦贸易委员会、德国的联邦卡特尔局、日本的公正交易委员会可供借鉴。可考虑赋予我国将设立的反垄断机关以独立的行政权、准司法权、准立法权。
　　（4）严格对行政型垄断的制裁手段  行政型垄断由于对社会经济的危害极其严重，必须对其规定全面严格的制裁措施，一般应包括：1	发布禁令，勒令停止行政型垄断行为。该禁令应该由反垄断机构认定后作出，强制实施行政型垄断的政府、部门纠正其违法行为。
　　2	由反垄断机构核实后建议其上级机关对其政绩给予否定评价，进行行政处分。3	行政型垄断本质上也属于滥用行政权力的行为，属于我国《行政诉讼法》的管辖范围，应该赋予遭受行政型垄断损害的组织或个人提起行政赔偿诉讼的权利，责成行政垄断的实施政府或机关给予赔偿。
　　（5）强化行政型垄断的损害赔偿责任  强化行政型垄断的损害赔偿责任主要包括三方面，其一：可主张损害赔偿的主体范围。在我国，行政垄断不仅严重损害竞争者的利益，而且还借助超经济的强制剥夺了消费者的合法利益，只有把上述二者均列为可主张赔偿的主体才能更有效全面地监督行政垄断是否发生，使实施行政垄断的政府部门基于对广大赔偿范围的顾忌而不敢实施行政垄断。
　　第
　　二、对损害赔偿归责原则的确认。有的国家如德国适用过错原则，有的国家则适用无过错原则。
　　在我国应通过适用无过错原则来严厉制止行政型垄断，即无论其主张上有无过错均应承担赔偿责任。虽然有的行政垄断如＂拉郎配＂其主观目的也可能是为了安置富余职工、出于社会安定的考虑，但这种行为客观上都阻碍了正常的竞争和社会资源的合理配置，在社会整体利益上是不经济的，也应被禁止。
　　最后是应允许主张损害赔偿的企业或消费者以集团的诉讼的损害赔偿之诉。之所以主张以集团诉讼的形式进行，是因为：一方面依从《国家赔偿法》对行政赔偿的数额极为有限，单个受害主体特别是单个的消费者往往考虑到单独         	 		提起行政损害赔偿之诉费时费力且补偿不大而放弃诉讼权利，另一方面集团诉讼案件中的主要利益是社会性的，是为了防止违法者取得不正当的利益，同时，通过对其采取及时有效的法律诉讼措施可以阻止其他类似的不法行为。
　　综上所述，为了严厉制止行政型垄断，我们必须明确行政型垄断目的概念及表现形式，设立独立的权力充分的机构并严格制裁手段，唯有如此反行政型垄断才不会成为一句空话。  4.2	严宽结合灵活处置协议型市场垄断  4.2.1	协议型市场垄断的要素  协议型市场垄断即是协议型限制竞争行为，即前文所指卡特尔协议，企业合并以及纵向价格操纵、非价格纵向操纵、搭配销售安排、独家交易安排等等表现形式。
　　在世界各国的反垄断立法和反限制竞争立法中，协议型限制竞争的行为一般都是被规治的重点。一般应包括以下几个要素。
　　（1）行为的主体是两个或两个以上的生产者、经营者，它们一般是针对个人消费者而言的，凡是从事生产、胁销售或提供服务的自然人、法人均可构成协议型限制竞争的主体。主观方面：订立合同或协议的当事人必须是出于限制竞争的故意。
　　（3）客观方面：当事人之间存在某种形式的共谋及某种联合一致的行动。
　　（4）协议的签订导致或将来导致市场上限制竞争的结果。  4.2.2	严宽并施反垄断的必要性  在反垄断法诞生初期，在垄断行为主义思想指引下，协议型限制竞争首当其冲成为反垄断法最先加以控制的对象，并受到严格的反垄断制裁。
　　但随着社会经济的进一步发展，人们对协议型限制竞争认识的进一步加强，逐渐采取了严厉与宽容并施的灵活的反垄断措施。因此我国在制定反垄断法规治协议型限制竞争行为时必须考虑到协议型限制竞争经济作用的两面性决定了其应采取严厉与宽容并行的灵活态度。
　　以协议的方式限制使得竞争机制难以正常发挥，造成了社会生产、经营效率的低下和资源配置的不合理，导致经济失去活力，必须通过法律形式以国家强制力排除危害竞争的行为，这是各国纷纷立法反对协议型限制竞争的根本出发点。但协议型限制竞争的行为也并非一无是处：1	在纵向限制协议中，只要这种协议不超过一定的度，不产生反竞争的效果往往对于经济的发展和促进竞争有着积极作用。
　　如中小企业通过独家销售协议以保证原材料的进货渠道和商品的销售渠道可以降低产品的成本和价格，提高企业竞争力，并且可以灵活地在企业间分配经营风险。2	在横向限制协议中有的协议是为了提高技术、改良品质、降低成本、增加效率而共同开发产品或市场；有的是为了在产品制造，经营管理及提供服务方面进行分工合作、合理经营；有的为了技术进步、统一规定商品规格或型号等等；上述横向协议的行为虽在一定程度上限制了竞争，但对国家整体经济和公共利益却是有利的，因此应当给予适当的法律豁免。
　　因此协议型限制竞争行为的经济作用的两面性决定了对其采用严厉与宽容措施并举的必然性，在反垄断立法上应适当区分反竞争的协议及客观上有利于社会经济发展的协议以分别采取严厉或宽容的措施。  4.2.3	对我国协议型限制竞争行为采取严宽结合态度的设想  4.2.3.1	对于本质上限制竞争的协议进行严厉禁止  在我国应严厉加以禁止的协议型限制竞争的行为应包括以下几类：  1	固定价格：下列几种情况均认为是固定价格行为：
　　（1）在产品的制造商或者供应商之间签订明确固定价格的协议；在同类产品的竞争者之间出现同时并且一致的价格上涨；
　　（3）签订对于特殊的定价政策加以约定的协议，如约定统一的回扣、折扣或者边际成本率；
　　（4）签订对于产品的建议销售价的协议；
　　（5）企业团体作出的关于成员企业实行统一的价格政策的决定。  2	限制生产协议：限制产量的形式有：限制市场的总产量；限制投资金额；规定并且分配生产或者销售指标；禁止某些企业生产或者销售特定的产品等。
　　3	市场分别：这种协议或经营行为是指相互竞争的企业之间一致同意划出各自独家销售的市场，互不进入对方的市场进行竞争；或者划分各自的顾客类型，互不将产品销售给不属于自己的顾客。在这种情况下，很容易地造成了各个企业在各自的市场的垄断地位，必然引发优胜劣汰机制的失灵，阻碍资源合理流动。
　　4	对第三人进入市场设置障碍：为了阻止其他企业进入市场参与竞争，维持垄断地位并赚取高额利润，市场内的老企业可以通过一系列手段来设置市场进入障碍。  5	串通投标：这实际上是一种划分市场和固定价格的综合行为形式。
　　6	交换信息：交换信息是指企业之间就产品的价格或者其他商业敏感信息进行交流的协议或者经营行为。  上述几类协议行为由于对竞争的危害巨大，几乎不可想象能为社会经济带来何种大于这种危害的有利影响，应该遭到严格禁止。
　　在认定上述行为时不妨也可参照发达国家的＂本质原则＂只考察该行为是否发生而不必听取行为人的任何辩解，以节约调查成本。  4.2.3.2	规定协议型限制竞争的适用除外  如前所述，除对上述协议限制行为进行严厉制止外还应根据我国的实际情况，对于某些虽然对竞争有所限制但对宏观经济的好处大于限制竞争带来弊端的协议限制行为通过法律规定允许其依法定程序而豁免。
　　首先应对豁免条件作原则性规定，如：协议型限制竞争行为所产生的对竞争和非竞争因素的有利影响事实上大于对竞争的限制影响，促进了技术进步和经济发展，同时允许消费者对由此产生的利益分享一个合理的部分，则该协议型限制行为可豁免。同时立法应原则上列举各种情况，包括条件卡特尔，结构危机卡特尔，合理化卡特尔，专门化卡特尔，中小企业协作卡特尔，出口卡特尔，进口卡特尔等。
　　在规定上述例外的同时也应对避免滥用这种例外设立一系列严格的监督检查体系。建议我国可采取分类豁免的程序，这种分类豁免是根据各种卡特尔可能导致限制竞争危害的大小、范围而作出的，既可作到防止各种合法卡特尔的滥用又可充分保证效率，节省人、财、物力。
　　同时允许反垄断当局在其豁免决定中对当事人附加若干条件或者义务，比如要求企业定期报告自己的经营状况和市场竞争情况。  4.2.3.3	规定一套合理的评价相关协议限制竞争行为的标准  除了上述严格禁止和垄断豁免的协议型限制竞争行为外，对其他协议型限制竞争行为特别是纵向限制中的非价格纵向操纵，搭配销售安排，独家交易安排等应采取一整套合理的认定标准，借鉴采用发达国家的合理原则予以判断。
　　我们认为适用合理原则的限制竞争协议应是这样的一些协议：协议只牵涉到产业中的一个较小部分的生产经营者间，或该协议对整个市场没有普遍影响或协议的各方不滥用特权，未造成共同涨价等等，解决这个问题，只能在反垄断法中作出原则的规定而尽量赋予反垄断机构以自由裁量权，允许它根据社会经济发展情况及相关个例作出定夺。另外我们认为在我国的反垄断法中，这套标准可以包含如下方面：经济发展、技术进步的考虑；对消费者利益的考虑；对市场进入障碍的影响，市场、产品的范围；协议行为的影响范围。
　　综上所述，考虑各种形式的协议型限制竞         	 		争行为的不同性质、影响，分别采取严厉禁止、垄断豁免，适用合理原则的方法才能在促进整体经济发展和限制竞争之间寻求一种有益的平衡。  4.3	宽容对待企业结合  结合是指多个企业通过控制权的聚合，集中经济实力。
　　各国的企业结合形式多种多样，如常见的企业公司控股，以及受让或承租其他企业的主要营业或财产，委控制人事、财务，掌握投票权等等，但一般可以将其分为三种横向结合，即在同一市场层次上处于直接竞争的同行业的结合；一种垂直结合，即处于生产过程的产、供、销不同环实买卖关系的企业间的结合；还有一种为混合结合，即不存系又不存在买卖关系的企业间的结合。  4.3.1我国对企业结合持宽容立法态度的客观要求  主要有以下几个方面：  4.3.1.1	发展规模经济的需要  近年来我国企业通过各种企业结合的方式规模有所壮大，但尚未达到应有的规模水平，因而对企业结合采取宽容的态度，允许企业以各种方式联合、扩大企业的生产规模、提高企业的专业化水平，实现规模优势，才能促进经济结构和地区布局的合理化。
　　1991年三大汽车集团销售额在全行业的总销售额中已占到50％以上，但即使如此，我国迄今还没有一家轿车制造企业达到了当今代技术要求的最小规模，这是一个最好的例子。  4.3.12	促进技术进步的考虑  对企业结合采取宽容的态度有利于结合后的企业发挥在资金、技术、设备等诸方面的优势，促进科技、经济、生产的有机结合，从而提高新产品的创新能力。
　　同时，经过结合的企业在拥有雄厚经济实力的条件下可以从国外引进先进的生产技术和设备，从而促进企业的技术水平，提高竞争力。例如：一汽集团的吉林轻型车厂在加入集团前产值不足1亿元，在1987年加入一汽集团后，依靠一汽雄厚的经济实力从国外引进先进技术设备，扩大产品范围，现产值已超过12亿元，为参加集团前的13？3倍。
　　可见企业结合有利于企业间的优势互补，推动企业经济实力和技术水平的提高。  4.3.1.3	参加国际竞争和加入世贸组织的需要  自二战以后，随着国际经济关系的发展，商品、资本、技术、劳务的跨国流动成为国际上的普遍现象，世界经济一体化的趋势加快，竞争的区域不可避免地由国内市场向国外市场扩展。
　　目前我国面临的挑战不仅是国内市场日趋激烈的竞争，更有来名国际上跨国公司的冲击。与这些实力强大的公司相比，我国企业实力无论在个体上还是在整体上均无法与之抗衡。
　　据统计1995年我国500家大型国有企业的资产总额、销售收入和总利润还不及美国大企业的前三家（通用、福特、埃克森）之和。规模上如此悬殊的差距随着我国加入世贸组织步伐的加快，对国内生产的冲击将更大。
　　因为我国加入世贸组织的条件之一就是要降低关税，提高外国商品的准入额，这对于我国目前许多处于关税保护下的企业来说无疑是沉重的打击。  就目前来说，中国电子行业市场中，移动通讯市场的90％，微型计算机市场的7666，高档集成电路市场的90％，微波通讯设备的70％以及卫星通讯市场的80％已被外国企业产品占领。
　　如果我们目前只将眼光局限于国内市场竞争不能尽快形成一批具有国际竞争实力的大公司、大集团，那么就不仅是企业效益不能提高的问题，而是关系到在对外开放中能否维护中华民族利益，能否保持中国经济独立性的问题。只有在对企业结合的问题上采取宽容的态度，对企业结合的经济效益进行综合分析，适当鼓励而不是一味限制有利于社会经济的企业结合才有利于提高我国企业的规模经济、技术水平、管理水平，增进综合经济效益。
　　从而使我国的企业不仅能回应外国企业的挑战，更能提高我国企业在国际市场上的竞争力，推动对外经济和贸易的发展。  4.3.2	宽容对待企业结合的立法构想  我国反垄断法应该将企业结合作为规治的对象之一是不容置疑的，通过法律手段对市场的过度集中作出预防性调整，主要在于积极地架构、形成某种合理的市场结构。
　　同时考虑到我国企业当前的实力和日益强化的国际竞争，在立法态度上应保持宽容，在标准设计上应适当放宽。对此提出以下若干建议：  4.3.2.1	在反垄断法中设定＂门槛规定＂制度  所谓＂门槛规定＂就是对企业结合前后市场占有率或经营规模达到的程度规定一个数值，在此数值上的企业合并必须申请许可，在此数值下的企业结合可以认为对社会经济影响不大，不必申请许可。
　　我国台湾地区即采用这种方法，我国在设立这个界限时可以考虑我国企业的发展情况设定一个相对宽容的数值，给企业结合以较大的许可余地。  同时还应设置对达到一定规模的大企业的监视防范措施。
　　如采取定期公告制度，要求对市场占有率达到一定水平的企业定期公告，从而引导企业行为，防范于未然。  4.3.2.2	通过对市场作出不同的界定，尽量宽容对待企业结合  企业结合后能否取得或加强市场支配地位是该企业结合是否应被禁止的前提，如果国家在对企业结合进行指导性政策规定时，可以针对竞争的不同情况对市场作出灵活的界定，对于竞争对象仅限于国内，规模化程度以较高的企业可以给予较严格的市场界定。
　　而对将面临国际竞争，规模效益尚待提高的企业尽量给予宽松的市场界定，宽容对待企业结合。同时，在对国内市场进行界定时，要充分关注我国经济区域化特征，地域市场的划分要充分考虑消费习惯、交通运输条件等因素的地区差异。
　　4.3.2.3	通过对企业结台进行经济分析的方法给予宽容的结台空间  除了制定＂门槛制度＂外，进行申请的企业结合还应采取经济分析的方法考虑是否给予许可。进行经济分析是缘于企业结合二重性的考虑，综合比较结合后的积极、消极作用进行取舍是发达国家普遍采用的方法。
　　我国在考虑企业结合的问题时也应根据我国企业的实际情况设计一套经济分价的规则。如市场集乎皮、市场蹬人障碍、市场透明度、合并企业的效益、合并的反竞争程度等等。
　　对有益于、整个国民经济的企业结合以尽可能的宽容而只对严重损害竞争不利于整体经济效益的企业结合给予制止。  4.3.3.4	采取《反垄断法》规定与国家政策性规定相结合的管理方式  《反垄断法》作为我国今后控制企业结合的基本法可以对禁止结合的标准作一些原则性的灵活性的规定以保留一定的弹性。
　　同时针对一定时期的企业结合提供基本分析框架，保证企业合并不严重阻碍竞争的情况下为其提供一个较为宽松的环境。  4.3.3.5	区别对待不同行业、不同规模、不同种类的企业，尽量体现宽容的政策取向  企业结合最大的危害在经济力的过度集中从而破坏竞争性的市场结构。
　　因此发达国家控制企业结合的重点纷纷放在可能对竞争产生直接危害的大企业的横向合并上。借鉴这些国家的经验：其
　　一、我国在将企业结合控制的重点放在横向性企业结合的基础上，对需要适度限制竞争的公用事业、自然垄断企业的结合，对于生产经营分散易波动的农业等企业的合并采取宽容的态度，其
　　二、在对大企业间的合并进行控制的同时，对中小企业间的结合，尤其是中小企业占主导地位、规模效益、组合效益         	 		尚未形成的市场上的企业结合采取宽容的态度。其
　　三、在对横向结合进行重点控制的情况下，对垂直结合、混合结合采取宽容的态度，只有在其对竞争产生明显的不利影响时，才采取干预措施。  4.3.3.6	在对企业合并作出原则性控制标准的同时，规定相应的豁免条款  一方面在对企业合并控制时要充分考虑现阶段我国经济存在的＂大而全，小而全＂的特征，鼓励和支持中小企业的合并，另一方面，在对企业合并作经济分析与考察时，还应当考虑所有的其他市场相关因素，综合评价该合并是否有利于国家产业政策、国家整体经济和社会公共利益。
　　综上所述，在制定《反垄断法》中，对于企业结合进行反垄断规定的同时，由于考虑到我国企业实力相对而言还不强大，经济规模有待进一步提高，而且还将面临国际上的竞争，应当在对其进行立法限制的基础上突出宽容的立法取向，许可有利于社会经济发展，不妨碍有效竞争的企业结合。