朴素的法学观到法治土壤的累积

　　欠债还钱、杀人偿命，这应该是在每一个有良知的公民中所不言自明的道理。但是自从看了彼得萨伯的《洞穴奇案》之后，我对这种朴素的法学观有了新的看法。《洞穴奇案》是美国著名法学家彼得萨伯在富勒的假想公案基础上的创造性地演绎。美国20世纪法理学大家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表了一个假想公案:五名洞穴探险者受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家决定抽签吃掉一人，牺牲他以救活其余四人。威特莫尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见;其余四人仍执意抽签，恰好选中了威特莫尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被判处绞刑。富勒在此公案后虚构了五位大法官对此案的判决书，五封判决书依据相同的事实和法律，得出了完全不同的答案。1998年，法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设50年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又各自发表了判决意见。富勒和萨伯分别从道德、法律等角度，通过大法官们的判决意见对同时代的法学流派的观点予以详尽地阐述，让人领悟各种法学派对紧急状态下生命与生存关系的论辩。
　　每个人的生命都是珍贵而不可随意放弃的，他人也无权随意剥夺其生命。但是，正如洞穴奇案中给营造的困境一样，当人类面临生存绝境只有以同伴的生命为代价才能挽回大多数人的生命时，他们可以牺牲其中一部分人的生命来成全自己吗?这时如果仅用紧急避险、天赋人权等理论来为最后生存下来的多数人辩驳时，只会显得苍白无力。道德与法律在此时也面临着两难的境地。
　　就最后活下来的人是否应被判处死刑这个问题，我问过许多人。其中不乏法学出身的学生。结果是绝大多数的人都回答应被判处死刑，因为杀人偿命是天经地义的。但是，再仔细想想，你可能又会觉得这个结论多么荒谬。因为活下来的四个人不仅有威特莫尔的奉献，也是以10个专业救险队员的生命为代价的。把这四个人给杀了，那这10条生命不是也白白牺牲了吗?
　　法律看似简单，实际上是不同利益之间的博弈。法律的任务就在于在人生活的世界里创造出规则，以规范人们之间的行为和利益纠纷。所以它并不是简单的法律条文，更不是写在纸上的权利。法律有它自己的思维方式。这也就是为什么在近代西方，法官出庭时要戴假发、穿法袍，法律职业者之间的交流称为行话的原因。因为在他们的观念里，法律是高高在上的，普通民众理解不了，不能让神圣的法律沾上世俗的污点，它是摩西从上帝处带到人间帮助上帝管理人民的工具。
　　西方很早就出现了法治的思想。最早的当属古希腊的亚里士多德，他认为法治就是良法得到普遍的遵从。为什么西方会这么早产生法治的思想，而在中国，直到近代从日本处才了解到法治这个词语?这个问题太大，学者们也是见仁见智，众说纷纭。其中，美国知名历史学家斯塔夫里阿诺斯的说法让我觉得新颖且信服。斯塔夫里阿诺斯曾撰写过《全球通史》，在全世界范围内引起过巨大的反响。他曾经在这本书中对中国古代社会和西方社会进行了一些对比。他说，明朝政府率先控制和约束商人阶层，这是中国社会和西方社会之间一个根本的、最有意义的差别。在西方，资产阶级从一开始就享有相当大的自治权，而且能够随着时间的推移增强这种自治权。在中国，的确存在着相应的商人阶层，他们在宋朝才享受到真正的商业革命的益处。中世纪主要的发明大多数出自中国。然而不像在西方，商业革命和技术进步都未给中国带来彻底改变社会的革命性影响。其根本原因在于，中国历史的持续性，即隋朝实质上是汉朝的延续，唐宋又是隋朝的延续，如此下去，连续不断，直到1912年帝国历史的结束。因此，传统的官僚贵族统治集团，在理学的一些观念的支持下，能削减或减弱新技术和经济发展的作用。但是在西方，罗马帝国灭亡之后没有后继者。相反出现了一种新的多元化的文明;在这一文明中，火药、指南针、印刷术和远洋船只不是被埋没，而是得到充分利用，首先对欧洲，然后对包括中国在内的整个世界，产生了爆炸性的影响。
　　此外，他还从生产方式和地理环境等方面对上述问题进行了分析。
　　我们现在所说的西方，通常是指欧洲和美国等发达地区，而美国在18世纪70年代以前还是英国的殖民地，直到今天，它还是跟大西洋彼岸的不列颠有着密切的关系。所以，分析西方的法治传统，主要就是分析欧洲，尤其是西欧。从地图上就可以看出来，西欧的地形跟中国有很大不同。西欧多山地、丘陵，陆地上被河流、湖泊环绕，而且整个西欧还被分割成众多小国。那里的气候也有很大不同，虽然都是温带气候，但多是温带海洋性气候，昼夜温差不大，常年平均温度在巧摄氏度左右，光照不充足，雨水丰沛。再加上靠近海洋，有暖流经过。所以从整体上来看，由于地形和气候的原因，大部分地区靠海为生，没有被束缚在土地上，人II流动频繁，这就为商品经济的产生和发展提供了自然条件。另外，希腊和罗马是西方文明的发源地，而这两个地区也是很早就有经商的传统，即使西方到了中世纪，开始实行封建制，但他们那种封建制度，跟我们平常所谓的封建制度有很大不同。西方的中世纪，有两股势力在不断地斗争，即教会和世俗力量。在宗教改革前，教会虽然是欧洲最大的封建主，但教会不阻碍商品经济的发展，而世俗贵族想要和教会势力一较高下，能够依靠的也就是商人，所以不管谁在位执政，商品经济从没有被禁止过。而商品经济是市民社会的基础。它的等价有偿、自由流通和诚信原则，为人性的解放和人权的保障做出了巨大的贡献。美洲的发现也带来了一场最实质性的变化。由于美洲为欧洲所有的商品提供了一个新的和异常广阔的市场，从而引起了新的社会分工和艺术进步这在欧洲古老经济的狭窄的范围内是永远也不可能发生的。新大陆的白银似乎是以这种方式成为交换的主要商品之一，通过它古老大陆两端的贸易得以继续，而且，也正是通过它的大部分贸易使世界上原本相距遥远的部分彼此间连在一起。英国著名法学家亨利梅因说过一句著名的话，他说进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。，他的话深刻地揭示了西方社会从古代到近代社会进步的实质，也折射出西方社会法治产生的社会背景。
　　相比之下，中国的情况比较特殊。现今中国960万平方公里的疆域大致是在清朝时期形成的。但是自公元前221年秦始皇嬴政建立大一统的封建制国家到1912年清帝溥仪退位，中国的疆域面积并没有大的变化，当然要除了元朝时期。在这两千多年的时间里，中国的财政主要是靠土地。土地是中国农民的命根子，明朝土地兼并最严重时期曾经有富者田连千亩，穷者无立锥之地的说法，所以每个朝代最重视的就是农业税。国家统治者中虽有提倡开放港口，不禁贸易的，但是毕竟是少数，而且多发生在宋朝。绝大多数的统治者还是主张重农抑商。这必然跟中国的地理环境有着密切的关系。而土地作业生产，由于在当时技术落后的条件下，劳动力必定被束缚在一定区域内，且儒家提倡的重义轻利和理学中的存天理灭人欲，又从思想精神层面加深了人们在经商方面的抵触情绪。而且，传统文化中的三纲五常等思想，进一步加重了人们在地位、身份方面的畸形认识。所以，平等、自由、权利的观念，是不存在于古代中国人的观念里的。英国哲学家、科学家弗兰西斯培根曾提出三大发明即印刷术、火药和指南针，古人并不知晓;我们应该注意到，没有哪个方面的发明就其力量、功效和结果而言，比三大发明更惹人注目。因为这三大发明改变了整个世界的面貌和状态。这三大发明确实来源于中国，但是却没有给中国带来什么影响。因为中国的文明根深蒂固，中国的帝国组织渗透甚广，决不允许这些发明破坏传统的制度与习俗。于是，印刷术用于传播古老的观念，而不是新思想;火药加固了皇帝的统治，而不是正在出现的诸民族君主的地位;指南针除郑和用于著名的远航外，并不像西方人那样用于世界范围的探险、贸易和帝国的建立。所以，古代的中国人没有市民社会所需要的那些观念，有的只是欠债还钱、杀人偿命的朴素法学观。
　　中国人还特别怀有一种清官情节。包拯、海瑞等古代的清官在中国人的记忆里是特别令人尊重的。因为他们廉洁奉公，能够为老百姓办实事，做事公正清明。但是，到底什么是公正?1981年，丹宁勋爵在他的自传《家庭故事》中谈到了他自己的哲学。他把自己的哲学概括为三条:(1)实现公正;(2)法律下的自由;(3)相信上帝。他把一些只关心法律事实上是怎样，而不是它应该是怎样的律师比作只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的泥瓦匠。中国人的脑子里没有这么系统理论的公正观念，他们一般认为只要王子犯法与庶民同罪，社会就会相对实现公正，人民的生活就会舒坦。这也许就是中国独特的信访、上访现象背后的原因。老百姓只是依靠政府，希望政府中能出来一位廉洁奉公的官员，了解人民疾苦，为人民排忧解难。但是他们似乎忘了人类自身与生俱来的本领主观能动性。为什么不能够自己做自己的事，自己维护自己的权利?
　　中国人喜欢实事求是，主张实体正义而往往忽视程序正义。只要最后得到了自己想要的结果，程序的瑕疵是可以被忽略掉的。所以，面对着证据不足无法被判决有罪的犯罪嫌疑人，为了消除民愤，就往往出现这种大民主式裁决的现象，让民众的判定来代替成文的法律。虽然结果也许能够换来民众的大快人心，但是他们似乎忘了，这种现象既然会发生到别人身上，那么有一天也就可能会发生到参加这种大民主式裁决的民众自己身上。二战时候有个德国天主教牧师这样说过:纳粹杀犹太人，我没有说话，因为我不是犹太人;杀新教徒时，我没有说话，因为我不是新教徒;杀穆斯林时，我没有说话，因为我不是穆斯林;现在，他们拿着刀朝我走来，却再没有人可以为我说话了。所以，民众一定要建立起维权的自觉性。这种自觉性不仅是为了无辜的自己，也是为了受到追诉的犯罪嫌疑人、被告人。
　　当然，千里之行始于足下，要想改变民风，使民众有为权利而斗争的决心，并不是一朝一夕就能完成的事。中国自上世纪初刮过一阵民主、科学的启蒙之风后，就似乎再也没有大范围的进行过启蒙运动，所以法治的种子在中国要想生根发芽，还有漫长的一段路要走。