不动产预告登记制度的完善的探析

　　自预告登记制度出台以来，从社会层面来看，我国房地产市场一房二卖的现象明显受到了遏制，而且对于抵押、地役等其他不动产物权变动的协议也可以进行预告登记，从而实现了在不动产交易中更好地维护债权人的权利和利益，促使双方当事人信守承诺，维护交易安全。从法律层面来看，债权人将不动产物权进行预告登记后，不至于因债权人的再处分行为而丧失物权，对债权人的债权请求权起到了很好的保全作用，赋予了债权人追究债务人除合同责任之外的另一种权利救济方式，在房地产交易中，违反合同的往往是掌握主动权的强者，而保护弱者也是预告登记制度价值的重要体现。
　　预告登记制度在我国可以称作一种新制度，其整个运行机制仍在探索之中，远远没有达到成熟，由于缺乏实践中案例的支撑和问题的发掘，其本身还存在许多不足之处。因此，一方面，我们要积极借鉴国外的成熟经验，引进适合我国国情的规定;另一方面，要结合自身情况对该制度进行补充、完善。本文将总结我国不动产预告登记制度存在的缺陷，并试图对该制度的完善提出一些建议。
　　一、预告登记制度在实践中存在的问题
　　(一)不动产登记法律制度不统一
　　《物权法》出台以前，我国的不动产登记制度散见于各种法律、行政法规、地方性法规和司法解释之中，从这些规定中我们可以看到不动产登记制度的基础，但是这些规定散乱、复杂且有相互矛盾之处，很多是为了满足行政需要而出台，不能很好地适应现代的物权交易市场，也不能很好地维护交易安全。2007年出台的《物权法》将不动产登记制度单列，这在不动产登记制度的立法进程上迈出了一大步，但是该法中许多条文是笼统概括性的，预告登记制度也仅有一个空壳，之后出台的《土地登记办法》《房屋登记办法》等规定为预告登记的程序做了补充，但仍然没有一部统一的法律将不动产登记制度全部囊括其中。我们不得不承认，迄今为止我国尚未建立统一的不动产登记制度，这种状况必须尽快改变。
　　(二)不动产登记机关不统一
　　《物权法》第10条规定:不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。可是，该规定目前只是一种原则性的规定，并没有得到很好的贯彻实施，统一的登记机构至今还未确定。我国目前存在的不动产类型中，森林、草原、土地、房屋等属于不同的不动产类型，由不同的行政机关分管，大多数情况下，登记机关也是分管它的行政部门。比如，《土地登记办法》第3条和《房屋登记办法》第4条分别规定了土地和房屋的登记主管机关，也就是说，关于土地方面的登记应当向国土资源行政主管部门提出申请，而房屋登记则应当向建设主管部门提出申请。此外，一般情况下，当事人进行登记，登记机关都要收取一定的费用，在利益的驱使下，不动产登记又成了各行政机关争抢的对象。
　　既然《物权法》已经规定了确立统一的登记制度，笔者相信目前登记混乱的状况只是暂时的，要协调各部门的利益、分配不同的工作内容仍然需要一定的时间。此外，不动产统一登记所面临的困难还包括协调统一的登记机关与各不动产管理部门的关系、分配不动产登记资源等。
　　(三)预告登记程序不完善
　　1.适用范围过于狭窄
　　我国《物权法》第20条的规定以及《房屋登记办法》和《土地登记办法》从不同范围和程度上规定了预告登记适用的范围。从这些法律条文中可以总结出，我国不动产预告登记的范围为不动产转移或消灭请求权以及不动产权利内容变更请求权。我国法律中没有规定在附条件或附期限的情形下，是否可以适用预告登记制度，而且目前法律中没有将其他不动产物权协议加以界定，这也说明我国法律中关于预告登记制度范围模糊不清。
　　许多国外的立法例对于预告登记的范围界定都比较清晰，而且都包含了附条件和附期限的请求权。日本法与德国法的规定相类似，认为预告登记的范畴包括给予或废止土地权利的请求权、土地上设定负担权利的请求权、变更顺位或内容的请求权以及附条件或附期限的请求权。但是因为日本的物权变动采用意思主义，所以物权也在预告登记的范畴之内。由此可以得知，在预告登记的范围方面，我国与上述国家相比范围过于狭窄，在实践中不利于操作，也容易产生分歧。
　　2.预告登记的效力有限
　　在我国，关于预告登记制度的法律规定中，无论是《物权法》还是《房屋登记办法》都明确规定了预告登记的保全物权实现的效力，通过文意解释等方法可以发现我国法律规定中也隐含着顺位效力，但是对排除破产和强制执行程序的效力均未提及。
　　从《物权法》第20条规定的预告登记的效力来看，我国对于预告登记的效力方面采取处分相对无效原则，这是值得肯定的。从其他国家的立法例看，德国、日本等国均将保全物权实现的效力、顺位效力和破产保护效力列入其中。至于对抗强制执行等公权力的效力，各地区情况不同，规定也有所差异。
　　笔者认为，对于预告登记的效力采用处分相对无效原则更合适，在我国法律规定的效力中，除了保全物权实现的效力和顺位效力外，还应增加排除破产和强制执行的效力。
　　3.申请条件方面的局限性
　　我国《物权法》第20条规定的申请条件为:当事人按照约定提交相关材料到相关的登记机关。《房屋登记办法》对此申请条件进行了补充说明，对于预售商品房的预告登记，预售人没有按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方提交预告登记申请。这两个条文并不矛盾。设立预告登记制度，就是为了最大限度地保障权利人的权利顺利实现，仅有这两个条文是不够的。笔者认为，如果规定可以依照法院的预告登记判决进行预告登记，既能保护权利人的权利，对义务人自身也没有损害。
　　4.登记程序方面不完善
　　首先，《物权法》关于预告登记失效的规定中，并没有将3个月内未登记的原因加以区分。 其次，我国的预告登记制度没有赋予义务人一定的抗辩权。权利和义务是相对应的，有义务的同时也应赋予其一定的权利，既能对义务人予以一定的保护，也不会因此减损整个制度的功能。我国《物权法》和其他相关法律中，均未提及义务人的抗辩权。
　　再次，在我国目前的法律制度中，没有预告登记推进到本登记程序的规定。不动产预告登记是与本登记相对应的一种制度，其最终目的就是将预告登记推进到本登记，实现物权的转移，如果最后没有推进到本登记，那么此制度的目的也不能够实现。但是我国《物权法》只规定推进到本登记的期间为能够登记之日起3个月，没有规定将预告登记推进到本登记的具体步骤和程序。这是此制度存在的重大缺陷，也是今后立法中需要予以考虑的问题。
　　二、完善我国不动产预告登记制度的建议
　　(一)制定统一的怀动产登记法》
　　不动产登记制度自2007年《物权法》出台才正式确立，但是该法律关于不动产登记制度的规定仍以框架性概括性条文为主。预告登记制度也仅规定了第20条这一个条文，其中没有涉及义务人抗辩权、如何推进到本登记等程序，在实践中遇到这些问题时法官不容易操作。即便《物权法》非常健全和完善，若《不动产登记法》没有很好地修订，最终也不会得到良好的实施效果。
　　我国目前尚没有《民法典》，也没有制定统一的《不动产登记法》，到底应该选择何种立法模式呢?笔者认为，《民法典》属于效力位阶比较高的法律，将不动产登记制度规定在《民法典》之中也能显示该制度的重要性，但是毕竟制定《民法典》是一项浩瀚、复杂的工程，需要长时间总结、调研和修改，不可能立即出台，这样也就不能解决我们迫切需要统一不动产登记制度之问题，而且《民法典》一般为原则性规定，不可能将预告登记乃至整个不动产登记制度的程序事无巨细地呈现出来，这样会不可避免地影响实践中的操作。另外，从目前我国的立法现状来看，关于不动产登记制度的立法混乱、复杂，尽管可以用新法优于旧法的原则予以补救，仍不能从根本上解决问题。
　　出台一部《不动产登记法》，不仅可以解决当前存在的不动产程序中的立法漏洞等问题，还能从根本上结束不动产登记立法混乱的现象。在制定《民法典》时，可以对《物权法》中的不足加以修正，从而保证法律的一致性。
　　我国《物权法》第10条第2款规定:国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。此条款是立法衔接条款，它为《不动产登记法》的制定提供了依据。《不动产登记法》应在《物权法》的基础之上，细化登记程序规范，从而促进《物权法》这一登记实体规范的实效。在这种格局中，《不动产登记法》以落实《物权法》的规范意旨为目的，处于附属地位。目前从我国已有的法律规范来看，《土地登记办法》和《房屋登记办法》中有关规定已经超出了《物权法》规定的范围，将《物权法》中的规定进行了扩展和细化，《不动产登记法》也可以沿用这样的做法，但是采用这种方法的同时也要处理好与《物权法》附属性的关系。《物权法》是《不动产登记法》的立法依据，后者不能背离前者，而且它属于前者规范对象的其中之一，受制于该法的调整。我国《不动产登记法》晚于《物权法》的制定，更加有利于对《物权法》进行全面的审视，在实践检验的基础上予以补漏，其规定的内容也可以延伸到《物权法》没有涉及的方面，从而表现其独立的一面。虽然《物权法》和《不动产登记法》在内容上有实体和程序之分，但是因为《物权法》存在一定的漏洞，《不动产登记法》就应该发挥其补漏的功能，也会超越纯粹程序法的范畴，细化登记程序，对《物权法》未予规定的事情进行补充规定，这是十分现实和必要的。
　　(二)确立统一的登记机关
　　我国现阶段存在的问题是，像土地、房屋、草地、林地等不同类型的不动产分属于不同的登记机关，登记机关不统一会给当事人的登记造成困难，给法律秩序的建立制造障碍，L4给当事人登记造成了很大的不便，也不方便当事人查阅相关登记事项。因此，确立统一的登记机关是十分必要的。
　　目前，在确立哪个机关为统一的登记机关这一问题上有以下几种观点:一是确立法院为不动产登记机关，二是确立一个独立的中介机构为不动产登记机关，三是设立一个专门管理不动产登记的行政部门。本文将对这三种观点逐一进行分析。
　　梁慧星教授在《中国民法典草案建议稿附理由》中的第231条第1款认为:不动产登记簿为证明不动产物权的根据，由县人民法院设立的登记机关统一掌管并保存。登记簿的形式，依照《不动产登记法》的规定。由此可以看出梁慧星教授主张以法院为不动产登记机关。
　　但是这种立法模式存在一定的弊端。首先，目前我国法院案多人少，任务繁重，在这种局面下再分出一部分人、财、物承担不动产登记的工作，无疑会给法院工作增加更重的负担。其次，法院作为中立的审判机关，若发生物权争议，双方当事人必定要到法院查询登记簿上的记载情况，审查登记的真实性，这也必定会影响法院的裁判结果，动摇法院的中立性。再次，如果法院的工作人员没有按照程序进行登记，有徇私舞弊等行为，应当追究其责任，让法院追究其工作人员的责任，即使有回避制度存在，可以让其他没有利害关系的法院追究其责任，也会使当事人产生不信任，从而影响司法权威。
　　若让一个中立的中介机构作为不动产登记机关，由于它不隶属于任何行政机关，确实能保证其独立性，但也会带来新的问题。没有国家机关的强制力作为后盾，从事登记审查时缺乏一定的权威性，面对申请人虚假登记时，不能对当事人进行有力的惩罚。因此，笔者更加赞同第三种观点，即设立一个专门管理不动产登记的行政部门，既属于政府机关的一部分，方便与其他管理机关协调工作，又能运用行政机关的强制力，还能对提供虚假材料等情进行处罚。
　　(三)完善预告登记制度的具体程序
　　1.扩大预告登记的范围
　　我国预告登记制度的范围比较狭窄，界定不够明确，在实践中往往会产生分歧，也没有规定在附条件或附期限的情形下是否可以适用预告登记制度。笔者认为，应当将预告登记的范围适当扩大，其中包括:保全移转、变更和废止物权的请求权，保全物权内容或顺位变更的请求权，保全附条件或附期限的物权变动请求权。
　　2.正确界定预告登记的效力
　　关于预告登记的效力问题，我国仅规定了保全物权实现的效力和顺位效力，对于排除破产和强制执行的效力并未提及，在立法模式上采用了处分相对无效原则。在此种模式下，义务人对于该不动产仍然可以进行处分，但是在妨碍到登记权利人的权利时，处分行为无效;如果处分行为经过权利人的同意，或者作为原因行为的债权出于某种原因消灭或者不存在，则处分行为也是有效的。此种立法模式既保护了权利人，又兼顾了义务人，既能维护交易安全，又避免了对权利人的过度保护，实现了交易过程中的双赢。
　　此外，关于预告登记的其他几个方面的效力，我国法律中也应明确规定预告登记具有保全物权实现的效力、顺位效力、排除破产程序的效力。对于是否具有排除国家公权力的效力，我国现行立法中并未提及，笔者认为，具有排除国家公权力的效力并不会损害国家权力的权威性，预告登记应当具有排除强制执行等国家公权力的效力。
　　3.改进预告登记的申请机制
　　《物权法》第20条规定，当事人按照约定向登记机构申请预告登记。该条文看似遵循了自愿原则，其实会给当事人带来很大的不利。《房屋登记办法》规定了预售商品房可以单方申请登记，但也是在约定的基础上进行的。若一方违反约定，或者没有书面的约定，那么对方该如何进行预告登记呢?应当扩大预告登记的申请条件。
　　目前我国申请预告登记均在双方当事人有约定的前提下进行，《房屋登记办法》第70条、第71条和第72条要求提交的申请材料中均包括当事人关于预告登记的约定。若没有书面约定或义务人拒绝协助时，应允许当事人向法院提起诉讼，获得法院的判决后，当事人可以依照该判决向登记机关申请登记，或者直接向法院申请判决的执行，由法院直接向登记机关提出要求进行登记。但是在赋予预告登记权利人的权利的同时，也应让其承担一定的义务，比如让预告登记人先交10%的预付款才可以申请预告登记。
　　综上所述，我国的预告登记申请条件应当改为:根据双方当事人的约定、法院的预告登记判决书向登记机关申请登记，或向法院申请判决的强制执行，直接由法院要求登记机关进行登记。
　　4.明确预告登记推进到本登记的程序
　　我国《物权法》第20条以及其他相关法律、法规均没有明确预告登记推进到本登记的程序。预告登记推进到本登记应该分为两种情形:
　　第一种情形为预告登记和本登记之间没有中间处分行为。双方当事人可以按照约定向登记机关申请预告登记，若义务人不肯协助，权利人以诉讼的方式向法院请求预告登记，获得法院判决后，权利人可以凭判决书向登记申请机关进行登记，也可以直接向法院申请预告登记判决的强制执行，由法院直接要求登记机关进行预告登记。
　　第二种情形为预告登记和本登记之间有中间处分行为。此时由于有第三人的存在，情况会变得相对复杂。首先，若登记义务人和第三人均同意协助登记，预告登记权利人可以将预告登记申请书、第三人的同意书以及与登记义务人的共同申请协议提交登记机关进行登记;若登记义务人同意协助登记，第三人不同意协助登记，预告登记权利人可以向法院起诉第三人，获得可以对抗第三人的判决书，将预告登记申请书、义务人的共同申请协议与对抗第三人的判决书提交登记机关获得登记。其次，若登记义务人不同意协助登记，第三人同意协助登记，预告登记权利人可以向法院起诉义务人，获得可以对抗义务人的判决书，将预告登记申请书、对抗义务人的判决书和第三人的同意书提交登记机关获得登记;若义务人不同意协助登记，第三人也不同意协助登记，预告登记权利人可以向法院起诉义务人和第三人，获得可以对抗义务人和第三人的判决书，将判决书连同预告登记申请书提交给登记机关进行登记。
　　5.区分登记失效的原因和明确义务人的抗辩权
　　我国对登记失效的原因没有进行明确的区分。若出于权利人的原因未申请登记，则预告登记失效;若义务人故意拖延时间不告诉权利人可以进行登记或其他不能归责于权利人的原因，则不应将预告登记一律归于失效。
　　此外，还应明确义务人的抗辩权。抗辩权的行使是义务人在此法律关系中享有的权利，预告登记的作用并不会因为抗辩权的存在而受到威胁。比如，张三与李四签订房屋买卖合同并办理了预告登记，该合同性质并没有因为预告登记而改变，其仍然为债权，如果张三不支付房款且造成了根本违约，李四可以行使抗辩权且要求解除合同来对抗张三的请求权，同时可以请求登记机关解除预告登记。如果张三仅仅为迟延履行并没有造成根本违约，李四只能要求暂时中止物权变动，而不能请求登记机关解除预告登记。因此，我国预告登记制度中应增加义务人的抗辩权。