职业许可程序的法经济学浅谈

　　一、引言
　　职业许可程序，是在职业许可实施过程中，关于职业许可参与各方行为的步骤、方式、顺序和时限的一系列规则，是职业许可实施的具体制度。从经济学角度而言，职业许可程序的目标是效率，即通过一定的程序，力求以最小的成本筛选出适格申请人并准予其从事特定的职业。那么，如何才能判定某一职业许可的程序是否有效率呢?进一步说，职业许可程序的效率目标如何能够实现呢?要回答这些相互关联的问题，有赖于对职业许可程序进行成本- 收益分析，以及在此基础上的程序优化设计。
　　二、职业许可程序的成本分析
　　作为一种特殊的行政许可，职业许可程序包括的环节可能有：职业许可机关发布许可信息、不单方接触一方当事人、遵守法定时限作出决定、申请人提供证明自己符合标准的证据等。在上述各个环节，既存在程序运行必然产生的直接成本，也可能由于作出错误的职业许可决定而生成错误成本。
　　(一)直接成本(Direct Cost，简记为DC)
　　所谓职业许可程序的直接成本，也称为执行成本、行政成本、实施成本等，是指设置职业许可程序必然发生的运作成本。所谓行政程序，就是行政活动的利益相关者(主要是行政主体和行政相对人)相互协调权利义务的一个连续过程。这种过程必然产生一定的费用(当然，下文会提及，适当的程序也会节省一些费用)。职业许可程序的直接成本，既包括了职业许可机关(行政主体)的运行成本，也包括了职业许可申请人(行政相对人)遵守该程序所付出的代价。前述成本大体均可描述为人、财、物和时间的耗费，如许可机关工作人员及其薪金、设定职业许可机关所必然产生的办公费用、职业许可机关的时间耗费，等等;后者如职业许可申请人为达到许可条件所支付的费用，如报考某种职业资格考试的培训费、报名费、证件工本费、路费以及时间成本，等等。如果职业许可申请人的收益大于其所付出的成本，申请人就会获得效益。反之，如果申请人所要付出的代价超出其支付意愿时，他可能就放弃对职业许可程序的继续参与。这时，职业许可机关发生的直接成本可能会相应降低，如随着报考人数的降低，职业许可机关为准备职业资格考试的成本也会一定程度降低。但惟须注意，在到达某个临界点之前，也许这种成本降低可以忽略不计。
　　因为个别人放弃考试，对职业许可机关必然要做的诸如拟制考题、设置考场、配置监考教师等的影响微乎其微。而且应当注意，并非所有的程序控制都会造成积极的行政成本，有的不仅不会造成行政成本，而且还可能造成消极的成本。例如审批时间，如果能把审批时间控制在一个适当的水平，它可能既阻止了行政人员之间的相互推诿，又不减少许可机关决定的准确性，还可避免聘请更多的人员处理申请，因此总成本会更低。
　　(二)错误成本(Error Cost，简记为EC)
　　一般来说，职业许可机关的错误决策可分为两种：一种是职业许可机关将许可授予了那些不应该获得许可的申请人，即不应许可的许可了之错;另一种是职业许可机关拒绝了那些本应获得许可的申请人，即应许可的未予许可之错。第一类错误的成本是指职业服务低于准入标准而进入职业服务市场产生的成本。这些成本可能发生在职业服务消费者身上，如接受了事实上低于准入标准的职业服务产生的直接后果(如医生不当的诊疗行为可能引发更严重的疾病甚至传染病的大面积蔓延)及间接后果(如因医生不当的诊疗行为造成的损害赔偿诉讼以及消费者对职业许可制度本身产生的不信任);也可能发生在职业许可机关身上，如通过行政内部监督机制(信访、行政监察或行政复议)或者司法对行政的外部监督机制(行政诉讼)发现错误而产生的成本、先前错误许可行为已经产生的既有成本以及职业许可机构声誉的降低，等等。第二类错误的成本是发生应许可的却未予许可而产生的各种成本。这种情况下，可能产生的成本有申请人为申请所进行的投资;许可机构发现应许可却未予许可这种错误的成本。同时，可能产生的成本还包括先前驳回申请的行政成本、许可机构声誉的损失以及可能产生的行政赔偿成本。类似的，职业服务消费者所可能承担的成本是，正常情况下可能获得的职业服务却无法获得而产生的间接福利损失，如无法获得正常的医疗服务而死亡或引起传染病的大面积蔓延(这种损失事实上是隐蔽的)，或者因职业服务的供应小于需求而必须向职业在位者支付的超额利润。
　　由此可见，一般来说，上述职业许可机关所可能犯的两类错误的成本是大体相当的，因此应予以同等程度的重视。仍以医生执业为例，不管是犯不应许可的许可了之错，还是犯应许可的未予许可之错，都可能造成患者的死亡或传染病的大面积蔓延。只不过，在第二类错误中，这种损害是隐蔽的而已。应予说明的是，职业许可程序的直接成本和错误成本往往是相互缠绕的。例如，如果直接成本超过职业许可申请人的支付意愿，那么职业许可申请人会放弃对职业许可程序的参与。这可能会将真正适格的职业待位者挡在职业许可的大门之外，其所造成的潜在影响与上述第二类错误(应许可的未予许可)相似。
　　三、职业许可程序的收益分析
　　除了成本之外，职业许可程序也产生某些收益(Procedure Benefit，简记为PB)。程序的价值包括了程序本身的价值(独立性价值)和通过结果表现出来的程序能够促进的价值(工具性价值)。 法律程序所维护的程序价值可视为与直接成本相对应的收益。只有法律程序有助于减少错误成本时，经济和道德成本分析方法才把法律程序看作必要的费用。在此，论者意欲说明的是，法律程序必然要付出直接成本，因为有些价值，如公正、尊严、参与等虽然与程序结果的准确性没有必然联系，但却是本身值得维护的价值。因此，对法律程序进行经济分析，只有在其有助于减少错误成本(增加准确性)时，才有意义。
　　(一)职业许可机关的收益职业许可机关从程序中可能获得的收益包括：
　　(1)设计得当的职业许可程序有助于职业许可机关自始作出正确决定，从而可省去事后救济的耗费;
　　(2)由于职业许可申请人参与了职业许可行政决定的过程，因此，其对最后所作出的无论准予许可还是不准予许可的行政决定都较容易接受，从而避免了抗争摩擦引起的耗费。也就是说，职业许可机关的程序收益实际体现为前述两类错误成本的减少。
　　(二)职业许可申请人的收益
　　首先，有了确定的程序，职业许可申请人可以更准确地为申请事项做准备，而不至于沦为无头苍蝇，因此可以节约乱撞的成本。这实际体现为前述直接成本的减少。其次，如前所述，设计得当的程序可以提高职业许可的准确率，因此，可以抑制部分应许可的未予许可错误的发生，从而避免产生事后救济耗费。这实际也体现为前述错误成本的减少。当然，由于行政程序提高了职业许可行政决定的准确率，从而不应许可的许可了的错误也得以避免，因此，对投机取巧的特定职业申请人而言，虽然并未产生个别性收益，但并不影响前述两类错误成本总和的减少。
　　(三)消费者的收益
　　消费者的收益体现为前述两类错误成本的减少。同时，设计得当的行政程序内含着本身具有效率的意蕴，所以，减少的直接成本也会间接惠及消费者。如果对职业许可程序的收益进行了必要的考虑后，职业许可程序的效率目标显然应是实现程序收益减掉程序成本之后的净收益的最大化，也就是PB-(EC+DC)的最大化。如前所述，由于职业许可程序的收益均表现为职业许可成本的减少，因此，职业许可程序的效率目标仍然可以表述为实现直接成本和错误成本之和的最小化，即实现(EC+DC)总和的最小化。总之，以较少的成本获得既定水平的收益，或者以既定水平的成本获得较高水平的收益，都意味着效率。只有有效率的职业许可程序才值得期许。
　　四、职业许可程序效率目标的实现路径
　　一般而言，一个有效率的职业许可程序，必须同时具备两个方面的要求：
　　(1)职业许可程序本身设计的科学合理(设计得当);
　　(2)职业许可程序运作的良好高效(运作得当)。设计得当和运作得当均能同时降低职业许可程序的直接成本和错误成本。
　　(一)实现职业许可程序设计得当
　　所谓行政程序的设计得当，主要是指 程序保障的强度与其所欲保障的实体权益的重要性应成正比关系。
　　1.得当之判断标准就单个的行政程序而言，何谓得当呢?对此，美国联邦最高法院在Mathewas v. Eldridge 案中，运用 成本-收益观念，提出了著名的三段利益衡量标准。法官在此案的判决中指出，正当程序不同于其他法则，并非具有固定内容而无关时间、地点及情境的机械式概念。认定正当法律程序具体意涵通常须考量以下三个不同因素：
　　(1)将受到机关决定影响的私人利益;
　　(2)机关用以剥夺该系争利益之程序造成错误决定的可能性、增加程序保障可能发挥的价值;
　　(3)机关的利益，包括牵涉的职能以及因采用新增程序所需之财务及行政负担等因素。上述标准可化约为一个公式：PV C。P 为因采用某一程序致使行政决策变得更为正确的机率;V 为当事人之系争利益;C 为机关因采用该程序所需增加的开支。具体到职业许可程序而言，即是说，额外的程序是合理的，只有当：增加的职业许可程序所提高的职业许可决定的准确性由职业许可获得的利益给职业许可机关因此增加的行政成本。也就是说，如果为了增加职业许可决定的准确率而用在行政程序上的耗费(直接成本)大于所取得的收益，那么，这样的准确率的提高是不值得的。相反，就单一许可程序而言，只要职业许可程序运作的行政成本小于其减少的错误成本，就可以证明其具有正当性。实际上，这个原理也提醒人们：为了避免高昂的直接成本，合理的程序设计不能单纯地追求职业许可决定的绝对正确。只要为这种可能的错误提供足够的救济手段，即为已足。总之，职业许可程序不能一味地追求减少错误成本，因为，它可能同时提高了直接成本;相似地，亦不能单纯地追求降低直接成本，因为它可能同时提高了错误成本。正确的做法应该是：最小化直接成本和错误成本之和。
　　2.职业许可程序的优化在职业许可程序中可能存在一个情形，即申请人会被要求遵循多个许可程序。每个许可程序都规定申请人应当提供相应的信息。这时，
　　(1)有必要按照上述设计得当的标准检验，是否每个程序都可以减少最后决策的错误成本，并且减少的总量大于此程序涉及的相关行政成本。如果一个程序不符合这一标准，最好是将其从总的程序链中去除，或者将它与其他程序合并。
　　(2)如果后一许可程序，就其性质而言，可以不依赖前一程序而独立完成，把它们安排为平行程序而非先后程序，可能更有效率，这将给申请人更多的选择以安排时间，缩短整个申请过程，从而降低其准入成本。例如，法定实习是申请律师执业许可的一个条件，而通过国家司法考试又是法定实习的一个先决条件，这就不可避免地会阻止所有申请人尽可能早地开始其法定实习期，即使他们多数已经掌握了必要的法律知识和能力。
　　(二)保障职业许可程序运作得当
　　程序是依靠人运行的。因此，程序的运作是否得当，主要依赖于参与程序的各方当事人的行为是否得当。如前所述，程序运作得当与否，既关系到职业许可直接成本的高低，也关系到错误成本的大小，但就重要性而言，其对错误成本的影响更为显要。因此，以下本文着重分析决定程序运作质量的若干因素对错误成本高低的影响。本文认为，为保障职业许可程序的运作得当，一是要缓解职业许可机关与职业许可申请人之间的信息不对称，二是要防范职业许可机关及其工作人员的腐败。
　　1.信息不对称之缓解
　　职业许可本身即是一种缓解信息不对称的制度措施。但是，职业许可在实施过程中，在职业许可机关与职业许可申请人之间也存在着信息不对称的情形。简单地说，职业许可申请人只有依靠职业许可机关事先颁布的职业许可标准等信息，才能决定是否启动申请程序;而职业许可机关亦只能依靠职业申请人提供的个人信息，乃能判断其是否符合职业许可标准。另外，职业许可申请人在被拒绝时也需要职业许可机关说明理由或者举行听证，如此等等。效率目标要求职业许可程序中信息提供的社会成本最小化。因此，要考察的是信息的有用性，即所搜寻或者提供的信息必须与职业许可直接相关、有助于许可机关正确决策;决定信息提供的义务人，即将这一义务分配给信息获取成本最低的那一方。
　　(1)职业许可机关应当将职业许可的有关信息事先告知利益相关者。此处所谓利益相关者包括了所有的职业许可的潜在申请人。当他们中间有人启动了职业许可申请程序时，该申请人才成为职业行政许可行为的行政相对人。职业许可的有关信息包括但不限于：职业许可的标准、程序、时限、救济等各类信息。
　　(2)职业许可申请人有义务将自身的有关信息提供给职业许可机关。例如，职业许可申请人的身份信息、符合职业许可标准的证明材料，等等。但职业许可申请人的信息也可能由职业许可机关提供更有效率。例如，在律师执业许可中，申请人有无犯罪记录，如果司法行政机关和公安机关信息共享，那么或许由司法行政机关直接获取该信息的成本比每一位申请人单独去公安机关索取更节省成本。另外，《行政许可法》(2003 年)规定，许可机关应当当场或者在5 日内一次性告知申请人需要补正的全部内容，无疑这也会减小信息获取成本。
　　(3)当职业许可机关作出拒绝职业许可申请时，应当向职业许可申请人说明理由。即职业许可机关如果从内容上对职业许可申请人予以拒绝，必须向申请人告知拒绝的理由。这种程序规定有助于防止出现第二类错误，即应许可的未予许可，因为它降低了无依据批准的可能性，同时也就降低了行政复议或者行政诉讼的成本。
　　(4)为防止第二类错误许可(应许可的未予许可)发生，还应设置不予许可的听证制度。通过职业许可听证制度，可以打破信息屏障，畅通职业许可申请人参与行政决定的渠道，可以一定程度上弥补职业许可申请人天然的信息劣势，减弱信息不对称的状况，以期最大限度地降低第二类错误许可的发生率。
　　(5)为了减少第一类错误(不应许可的许可了)的成本，还可以设置职业许可公示制度，即职业许可机关主动将许可的信息向社会公布，接受举报监督。
　　2.腐败行为之防范
　　尽管公共选择理论业已指出，政府及其职员并非大公无私、全知全能，但上面对职业许可程序的若干讨论，仍然是把执法者简化为了一个以最大化社会福利函数为目标的个体。原因在于，这个简单的假设可以把政府失灵这个恼人的问题先去掉，并由此集中讨论职业许可程序制度安排的经济学逻辑。然而，政府及其职员的腐败又是不得不面对的一个严肃话题。很明显，职业许可过程中产生的腐败也可能产生前述两类错误许可，即不适格的申请人通过贿赂获得了不应获得的许可。腐败的后果是公共利益和行政秩序受损，法律的权威性和政府的公信力受损。不过，令人欣慰的是，从实践来看，行政程序的优化可以一定程度上挤压行政腐败的空间。发生在职业许可程序中的腐败，也是可以通过程序优化予以一定程度避免的。例如，课以职业许可机关事先公布职业许可的事实依据、法律依据和裁量依据(审查基准)之义务，是防止职业许可自由裁量权专横行使的有效机制。再如，职业许可程序中的行政回避制度、许可期限制度、说明理由制度、许可公示制度等，都可以提高职业许可实施的透明度，预防职业许可权力的滥用，从而增强职业许可规则的确定性和可预期性。鉴于通过程序预防腐败，已有诸多专门研究在先，本文不再赘述。
　　五、结语
　　职业许可程序的作用，就是尽量使职业许可申请、审查、决定的整个过程做到公正、透明，并且快速化，即实现阻碍和浪费最小化、效果和支持最大化。如上所论，最理想的职业许可程序，是让其行政成本和错误成本相加之后总成本最小的程序。因此，永远值得追问的两个问题是：是否职业许可程序中的每一步骤都可以使错误成本的减少量大于其所造成的行政成本?如果是，这些步骤是否还可以重新调整或安排，以使其行政成本与错误成本之和进一步减小?
　　当然，对职业许可程序的法经济学分析也存在一定局限性，这种局限性就是无法关注职业许可程序的技术性细节。因为法经济学关注的是一个职业许可程序是否有效，是否能够或已经达到它意欲达到的目标。但无论如何说， 经济分析方法起码指出了评价法律程序时应予以考虑的一个重要因素。没有充分理由，谁也不能增加经济成本。