对于民法典编篡背景下财团抵押权制度之体系构建

　　一、引言
　　2014 年10 月23 日，十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》( 以下简称《决定》) ，《决定》提出加强市场法律制度建设，编纂民法典。当前，这一议题在学术界正处于热议之中①。民法典编篡的首要意义应当是民法立法的体系化和科学化。所谓体系化，即民法种类繁多的规范和制度，依照民法自身的逻辑形成内在和谐一致的统一体[1]。而科学化是指民法领域的规则制度，应当从整体的角度，设定合理的体系构架，明确各项制度的功能定位，使之做到合理有序、功能一致[2]。按照民法体系化和科学化的要求来审视我国目前整个民法规范体系，既有民法规范群和部门法之间还存在着严重的非体系和非科学化的特点，这已对我国法制功能的再造和实现形成了巨大的障碍[3]。如何及时妥善地应对这种局面，处理的方法有二: 其一，应当及时深入清理、查漏补缺各个部门法中的规范缺失、冲突和矛盾; 其二，需要从法律解释学的视角，借助于一定的法律技术手段来沟通部门法和制度规范群之间在适用时各自为政的状况，以保证法官在找寻系争案件的请求权基础规范时，不至出现混乱的局面。
　　在上述背景之下，笔者尝试，就我国《物权法》180 条第2 款的规范意义做一番细致探讨。在廓清该条规范意义的基础之上，就我国未来《民法典》之中财团抵押的制度构造、财团抵押同其他部门法和制度之间的衔接等问题发表一孔之见，以期能裨益未来我国《民法典》中财团抵押制度立法之完善。
　　二、《物权法》第一百八十条第二款规范意义之释疑
　　《物权法》180 条第1 款规定了可以设定抵押的财产范围，紧承该条第二款规定: 抵押人可以将前款所列的财产一并抵押。要厘清该条的规范意义，首先需要对财团抵押的含义及特征有较为清晰的认识，如此才便于讨论的深入①。国内学界目前对财团抵押的定义，主要存在以下三种观点: 一种观点认为，所谓财团抵押，是指同一人为担保债权而以不同种类的特定财产作为集合物所设定的抵押权[4]; 观点二认为，财团抵押系指将企业中的一定的不动产、动产、权利组成一个财团，使之具有特殊的价值，并采用适当公示的方法而设定的用来担保特定债权的抵押权[5]; 观点三认为，财团抵押是指企业将其所有的动产、不动产以及各种权利作为抵押物，向金融机构申请贷款的制度。笔者认为，上述三种对财团抵押的界定均存在一定的缺陷。观点一仅仅关注到了财团抵押的特定性和集合性两大特征，却对财团抵押的主体范围未做任何的限定。认为设定财团抵押，一切民事主体均可为之。无论抵押人为自然人、企业法人、个体工商户或合伙，在所不问; 但是，从财团抵押的历史发展变迁来看，恰恰是对财团抵押设定主体的限定，构成了其能和一般抵押权制度区分开的主要原因之一。第二种观点将财团抵押作为债权担保的方式之一，但是，财团抵押最主要目的并非仅为保障债权的顺利实现。财团抵押作为商事担保的主要方式之一，其目的已经从传统的担保债权的实现转换为促进企业资金的融通[6]。第三种观点看到了财团抵押的融资性特征，但又将财团抵押的融资对象狭隘的限定在金融机构上。这和现代发达的企业信用机制不相吻合，企业融资或借贷的方式多种多样，除可通过银行等金融机构获得间接性融资之外，更多的上市公司还可以通过发行股票或债券，直接到资本市场上筹措到企业发展所需的大规模资金; 再者，一般抵押制度中抵押人也可向金融机构融资，向金融机构融资非财团抵押人所独有的特征。鉴于此，笔者认为，对财团抵押概念的科学界定，应当包括以下三方面: 1. 主体。财团抵押主体适用范围特定。2. 客体。财团抵押标的构成上的特殊性。3. 目的。以促进企业融资而非担保债权实现为主要目的。依此三项标准笔者将财团抵押界定为: 是指企业法人( 主要指公司) 以其实际享有可以特定化的财产组成有机的结合体，为企业融资担保目的而设定的抵押权。
　　从这一定义中可以看出，财团抵押具有如下四方面的特征: 1. 权利主体范围仅限于企业。考财团抵押发展史，无论是其滥觞地德国，还是发展较为充分的日本，均规定可以设定财团抵押的主体仅为企业，这在国内外学者的著述中也得到了印证。史尚宽先生认为: 财团抵押的标的，谓供企业经商之用。[7]将财团抵押的设定主体仅限于企业; 日本学者近江幸治也认为，日本《民法典》之特别法中的《工厂抵押法》《铁道抵押法》《矿业抵押法》等在设定主体上均为企业[8]。2. 权利客体具有特定性和整体性。特定性是财团抵押最基本的特征，整体性是特定性的要求和延伸。按照大陆法系物权法的基本原理，作为权利主体指向对象的物必须是特定的[9]。企业无论是以不动产财团还是以其拥有的生产设备、厂房等动产和不动产构成财团，其必须满足物权之客体特定之特征。只有将这些动产和不动产详细的列入企业制作的财团目录之中，组成物财团，在观念上形成一个可以交易转让的整体物的时候，才可以设定财团抵押②。3. 设定程序上必须制作财团目录。由于财团抵押标的是由动产、不动产等组合在一起的有机整体，如果按照一般抵押权登记方法，对财团之中的各个企业财产分别逐一登记，程序何等繁琐!为便于财团抵押的公示，减少第三人与之交易的信息查询成本。为此，各国均规定设定财团抵押必须进行财团目录登记( 日本称为财团所有权保存登记) ，待在财团目录登记完成后的一定期间内才能进行财团抵押权登记( 日本规定为六个月) 。财团目录的制作和登记过程，是财团抵押在设定程序上区别于一般抵押权所独有的特征。4. 以满足企业的投融资需求为主要目的。抵押权的历史发展脉络告诉我们，晚近以来，抵押权所担保的主债权的种类从传统意义的民事债权向金融债权转变。财团抵押的出现，主要是为了满足企业日益迫切的投融资需求，促进资金市场的流通。
　　基于以上认识，《物权法》180 条第2 款规定的一并抵押究竟该如何理解才符合该条的规范特征和意义脉络? 目前学界对此存在三种不同解释路径: 以江平和崔建远为代表的学者认为，我国《物权法》180 条第2 款规定的是财团抵押。从文意解释来看，本条规定一并抵押其立法本意在于避免共同抵押中设定多个抵押权而遭遇设立手续的麻烦，进而为融资提供便利。如果将一并抵押理解为共同抵押，则有违立法之本意[10]。与之相反，王利明教授则坚持认为，《物权法》第180 条第2 款规定的是共同抵押而非财团抵押。共同抵押的特点即在于抵押权标的为数项财产而非一项财产。从《物权法》之规定来看，无论是动产、不动产还是权利之上，均可以设定抵押权[11]。还有学者持折衷的混合说立场①，认为该条规定的一并抵押用语含糊，既可以理解为财团抵押，也可以理解为共同抵押[12]。笔者同意共同抵押说。首先，上文中对财团抵押的意义及其特征的分析可知，财团抵押是以企业可以特定化的财产有机组合在一起以融资为目的而设定的抵押权。从《物权法》180 条之规范内容观之，该条第一款规定可以设定抵押权的财产包括: ( 1) 建筑物及其他土地附着物; ( 2) 建设用地使用权;( 3) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地等土地承包经营权; ( 4) 生产设备、原材料、半成品、产品;( 5) 正在建造的建筑物、船舶、航空器; ( 6) 交通运输工具; ( 7) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，第2 款允许可以将前款所列财产一并抵押。依文义解释，此处的一并抵押既可以解释为将前款所列的财产合并在一起设定单一抵押权，也可以将上述所列财产分别设定抵押权，前者属于财团抵押，后者属于共同抵押。当文义解释存在疑义时，应选择能实现一致性的解释方法，可借助于法律的外部体系及基础概念体系，以求得规范在事理上的相关性[13]。依循前文对财团抵押的意义及其特征的论述，如果该条规定的是财团抵押，那么在《物权法》的规范体系构架上，必然会考虑与财团抵押相配套的制度设计。例如，可以将企业财产特定化的财团目录的制定要求，财团抵押权公示的程序，这些都是财团抵押设定过程中不可或缺的环节。然而，翻诸《物权法》整个规范体系，我们却找不到相关的条文设计。在与《物权法》密切相关的《担保法》及其司法解释、《土地登记办法》《房屋登记办法》等相关规定中，也同样未具明文。因此，如果僵硬的承认《物权法》第180 条第2 款规定的是财团抵押，则无疑会使该条成为无任何意义的僵尸型法条[14]; 其次，从180 条所列的可以抵押的财产内容上看，包括了生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的建筑物、船舶和航空器，这些财产均处于在建或者流动状态，不大可能随时特定化，这有违财团抵押的基本特征; 最后，进一步分析，《物权法》第181 条已经规定了特别动产浮动抵押，将180 条第2 款解释为财团抵押，在法律逻辑上两者间便存在不可调和的矛盾和重复②。
　　三、未来我国《民法典》中财团抵押权制度之构建
　　《物权法》及其相关法律之中未规定财团抵押权制度。笔者认为，这并非有意为之，较为妥当的解释是: 可能受限于《物权法》立法者当时的知识视野局限，司法实务中也同样未能反应出迫切需要立法的要求。时下，《民法典》的编篡工作正在紧锣密鼓地进行，民法学界讨论的问题已经完成了从中国为什么需要民法典向中国需要什么样的民法典的转换[15]。未来我国《民法典》的体系构架中，该如何安排财团抵押的具体制度设计? 又如何实现财团抵押同《民法典》中其他制度和部门法之间的融洽和协调? 下文依次对这些问题详加分析和阐述。
　　( 一) 构建财团抵押权制度的理论及实践价值
　　1. 扩张物权客体的范围，符合民法制度体系化要求。一方面，财团抵押扩大了物权客体的范围。通过制作财团目录，将企业的土地、土地上的定着物、机器设备、电线电缆、债权、知识产权等各种动产、不动产及权利打包成一个不动产财团，以便于财团抵押权的登记和公示。财团抵押中的财团在观念上可以视为一物，抵押权人可以借助于财团目录实现对企业的支配和控制，突破了传统物权客体必须为有体物的观念束缚，扩张了物权客体的范围。另一方面，我们认为，未来的《民法典》当中规定财团抵押，可以进一步丰富抵押权的类型，符合民法制度体系化的要求。民法体系化的前提要求即在于，针对社会生活实践中的物权类型，必须能够及时、充分地反映在立法规定当中来。我国《物权法》长期严守物权法定主义要求，物权的类型和程序设定均由法律直接规定，然而，近年来，物权法定主义缓和化已成为一大基本趋势[16]。新类型的物权不断出现，面对这些实践生活中的新物权，立法者是通过立法技术安排反应在未来《民法典》当中，还是视而不见，将考验立法者的智慧。相较国外立法实践，财团抵押在我国还属于一种新物权类型①，需要立法及时予以确认，以符合民法制度体系化的要求。
　　2. 拓宽企业融资的渠道，推动抵押权功能转型。资金的融通是企业生存和发展的关键要素之一。依照企业融资途径的不同，企业融资可分为直接融资和间接融资两种方式，无论何者，均需借助于优良的融资工具。以资金借贷等间接融资方式目前在我国企业融资过程中仍占据主导地位②。银行在发放贷款时，一般均要求债务人( 企业) 提供相应的人或物的担保，财团抵押立足于企业自身财产的特点，通过对企业自身财产的价值评估和利用，以满足企业融资渠道和类型的多元化需求。并且，财团抵押的主要制度功能是为了促进企业投融资的需求，这和传统以保障债权顺利实现的担保物权制度功能迥异，在我国未来民法典中规定财团抵押制度，将有助于从理论层面进一步丰富抵押权制度的功能结构，推动其转型。
　　3. 降低登记费用和监督成本，有助于发挥物的效能。前已述及，财团抵押登记首先必须制作财团目录，然后再将财团目录中被特定化的物( 企业财团) 进行一次抵押登记，避免了将动产、不动产、权利和其他有形或无形财产权等不同标的分别到不同的登记机关办理登记手续时的不便和繁琐，减少了部分登记费用支出③; 同时，债权人在财团抵押权设定之后，标的物遵循物之特定性原则使得担保权人可以随时准确地预测担保物的价值和范围，无需时刻关注其财产变动状况，这减少了债权人搜寻企业财务及相关信用信息的费用支出，也间接降低了履约的监督成本④。通过制定财团目录这一法定程序要求，使得企业动产、不动产和权利等财产得以整体化和特定化，有利于发挥物( 企业财团) 的效能。