中国刑法学语境下的举动犯探微

　　摘要：举动犯在我国传统刑法学说中是一种犯罪既遂类型。举动犯概念在我国最早由叶高峰教授于《故意犯罪过程中的犯罪形态论》一书中提出。词源意义上，举动犯一词来源于日本刑法学，等同于行为犯。我国刑法学语境下的举动犯实际等同于德国刑法学的企行犯，其是指不存在未遂犯的一种犯罪类型。举动犯与行为犯在构造上具有联系，但在构成要件要素以及犯罪特殊形态上存在区别。举动犯的构成要件缩减性是举动犯构造意义上的特征，举动犯不存在未遂犯是举动犯刑法评价意义上的特征。在我国刑法学说中应当保留举动犯。
　　关键词：举动犯；行为犯；企行犯；犯罪类型；法益保护
　　一、序论
　　在目前行为犯理论（1）的视域中，大多数学者主张结果犯和行为犯完整闭合的犯罪分类二元论，举动犯的理论品格从属于行为犯。举动犯较之行为犯、结果犯等犯罪类型独立地位不明显、类型化意义不突出。参考传统学说的举动犯论，举动犯指构成要件排斥危害后果的一类犯罪。行为犯的构成要件也指不包括危害后果的一类犯罪。在构成要件要素方面，两者具有相似性和重合性，使得举动犯与行为犯的关系历来存在争议。传统学说将举动犯作为犯罪既遂类型加以讨论也失之妥当。因而学界对于举动犯的理论品格一直存有疑问。
　　二、举动犯源流考略
　　（一）本土沿革
　　举动犯在传统学说中是作为一种犯罪既遂类型而被讨论的。由于我国刑法典没有直接规定犯罪既遂，因而早期的刑法学著作也没有讨论犯罪既遂，而着重讨论犯罪的未完成形态。今时意义上的举动犯也不是从来就有的，而是伴随着学者对犯罪既遂问题的讨论而发展的。
　　早期的著作（2）没有论述犯罪既遂的形态及其划分问题，自然也没有举动犯的概念。利子平在《试论结果犯与举动犯》（1985年）一文中，使用了举动犯一词。但彼时利子平所指的举动犯是指与结果犯对称的犯罪形态，又可以称为形式犯、举止犯、行为犯〔3〕，还不是现在理解意义上的举动犯。
　　随后的著作，立足于本土犯罪论，依据构成要件齐备说认定犯罪既遂，并根据分则描述的犯罪客观要件的不同内容而将犯罪既遂的形态分为不同的类型。如由高铭暄、马克昌、伍柳村教授等主编的《中国刑法学》（1988年版），根据刑法分则规定的犯罪构成客观要件的不同情况，将犯罪既遂分为以下几种对比形态：行为犯、结果犯；危险犯、实害犯；结果加重犯、情节加重犯。危险犯与实害犯都是结果犯，没有使用举动犯一词〔4〕。林准、高铭暄主编的《中国刑法学教程》（1989年版）也没有提到举动犯，但也是依据客观要件的内容将犯罪既遂划分为三种形态：结果犯、行为犯、危险犯。此后的刑法学著作都开始论述犯罪既遂并提出犯罪既遂形态的不同类型。不同学者对犯罪既遂形态的划分标准都是构成要件齐备说，但划分出的类型却是不一样的，至今仍是如此。
　　举动犯、行为犯划分的雏形应当见于赵秉志教授所著《犯罪未遂的理论与实践》（1987年版）。赵秉志教授在分析形式犯与实质犯的区别时指出：直接故意犯罪中存在既遂未遂之分的不限于包含犯罪结果的犯罪；虽然犯罪完成形态不含犯罪结果，但并非着手与实行同时完成的直接故意犯罪，即以行为完成和以危险状态具备作为犯罪完成标志的犯罪（它们在区分实质犯与形式犯的理论中被划分入形式犯的范畴），也存在犯罪既遂和未遂之分；而其他犯罪如着手与实行同时完成的举动犯（它也属所谓的形式犯之列）等，由其犯罪构成要件的特点所决定，则不可能存在犯罪既遂与未遂之分，无犯罪未遂的问题〔5〕。据此可以认为，举动犯和行为犯的划分脱胎于形式犯。在赵秉志教授看来，作为不以结果发生而仅以实行行为的实施为犯罪既遂标志的形式犯，其存在有未遂和无未遂状态两类犯罪。有未遂状态的此类犯罪，其着手和完成并非同时完成，以行为完成和危险状态的具备为既遂标志。而无未遂状态的此类犯罪，其着手和实行同时完成即为既遂。
　　此后，马克昌教授主编的《犯罪通论》（1991年版）在犯罪既遂形态一节采此说法〔7〕。赵秉志教授主编的《刑法学通论》（1993年版）亦为此说法〔5〕189190。犯罪既遂四种类型的划分成为通说。举动犯被确立为独立于行为犯的一种故意犯罪既遂形态。（二）域外源头
　　从域外词源上看，举动犯来自日本刑法学理论。在日本刑法学理论中，举动犯是与行为犯同义的概念名称，学者论述时交换使用两个名称但概念外延一致。在日本学者所著的刑法学专著中，根据犯罪结果的形态，可以将犯罪分为各种类型。野村稔在著作《刑法学总论》中，将犯罪的分类确定为：形式犯、实质犯、行为犯（举动犯）、结果犯、危险犯、实害犯、即成犯、状态犯、继续犯、自手犯等〔8〕。关于实质意义的结果属于法益的侵害和危险化，据此可以分为结果必要的实质犯和结果不必要的形式犯〔8〕113。实质犯可以分为必须存在法益侵害的实害犯以及只需要具有危险性的危险犯。实质犯还可以分为结果犯和举动犯。从法益的侵害、危险性理解，结果犯是指行为终了与结果的发生之间存在时间的间隔，没有时间间隔的则称为行为犯（举动犯）。福田平、大冢仁依据构成要件，将不需要结果产生而仅把行为（身体的活动）当作要素的犯罪称之为行动犯或单纯行为犯（例如伪证罪。行政犯居多）〔9〕。此种犯罪与结果为必要构成要件要素的犯罪相对应。举动犯（行为犯）与结果犯对应的犯罪划分在日本的刑法理论中是一种基本的犯罪类型划分。
　　我国台湾地区有学者将行为犯称为举动犯〔10〕。在举动犯脱离行为犯之前，我国大陆也有学者将与结果犯对称的犯罪类型称之为举动犯〔3〕。即便举动犯脱离行为犯这种主张提出之后，仍有学者根据词源意义上的理解认为举动犯也就是行为犯，并进一步指出未遂犯的成立范围包括举动犯〔11〕。根据举动犯的词源，一些主张行为犯理论的学者便认为没必要区分举动犯和行为犯，认为举动犯就是行为犯。然而以词源意义的根据认为举动犯就是行为犯，实际上忽视了两者是具有不同的概念内涵和指称的犯罪类型。
　　企行犯在德日刑法学理论中不是犯罪既遂类型，而是犯罪类型。除企行犯以外，行为犯、结果犯也是犯罪类型。此种犯罪类型的划分是依据不法构成要件内容的不同而作出的分类，故也称不法构成要件类型。企行犯作为一种构成要件该当层面的犯罪类型，实质上只存在未遂行为，只不过法律将其视为犯罪既遂而处罚，所以也就不存在未遂犯。
　　三、举动犯与行为犯界分
　　（一）举动犯、行为犯界分的争议
　　由于举动犯的客观构造与行为犯相似，举动犯与行为犯的关系一直存在争议。对于两者的关系，我国大陆学者有三种主张，即同一关系说、种属关系说、区别说。具体而言，同一关系说指行为犯就是举动犯，行为犯包括形式犯、阴谋犯、危险犯〔16〕。早期也有学者认为，在大陆法系刑法理论中一般都把行为犯又称作举动犯，二者不作区别〔17〕。这种说法很大程度上是单纯依据词源上的理解（举动、举止即行为）而忽视了不同的刑法学语境而得出的片面结论，没有注意举动犯等同于企行犯（着手犯）的本质构造，实不可取。种属关系说认为，举动犯为行为犯之一种，理论上行为犯包括举动犯、程度犯〔1〕。也有的学者虽然主张区别说，却又认为举动犯是广泛意义上行为犯的特殊表现形式〔18〕。从举动犯和行为犯客观构成要件要素的相似性、重叠性来讲，这种说法实际承认举动犯的相对独立性。从概念内涵和外延的逻辑关系来看，举动犯的相对独立地位决定了举动犯必然具有不同于行为犯的特征，而这一点种属关系论者没有予以描述。对行为犯的内部进行层次化理解从而将举动犯作为行为犯的一种类型，对于这种主张是否符合犯罪分类的体系化和逻辑周延性的要求，还不能作当然肯定。
　　传统学说主张的是区别说。传统学说认为，举动犯与行为犯是并列的犯罪既遂类型，举动犯与行为犯的区别在于，举动犯是指行为人着手实施犯罪行为即构成犯罪既遂，而行为犯则是指行为人着手实施犯罪行为达到一定程度后方构成犯罪既遂（3）。这样的说法看似自洽，实则没有具体揭示举动犯与行为犯之间的差异。例如，诬告陷害罪被认为是典型的举动犯，只要有捏造事实向司法机关作明知是虚假的控告的行为即告完成〔18〕。但捏造事实向司法机关作明知是虚假的控告行为，客观上需要实施到一定程度才构成诬告陷害罪，而不是单纯依据行为人只要着手实行伪造证据行为或者虚假控告行为即应认定为犯罪。就司法实践来讲，诬告行为是否构成诬告陷害罪既遂，客观方面需要判断行为是否达到情节严重的程度，其内涵在于行为人的实行行为足以引起司法机关的追究活动。故而诬告陷害罪应当是行为犯，但将其认定为举动犯似乎又没有根本的错误。因而传统理论对举动犯和行为犯未能做准确界分。并且，将举动犯和行为犯作为犯罪既遂形态加以讨论还失之妥当，而应当认为举动犯和行为犯是犯罪类型。我国传统犯罪论的思维是形式和实质、客观和主观统一判断，构成犯罪一般也理解为是指犯罪既遂。但是从论理的角度来看，不应当肯定这种论述。