试论公司治理及独立董事的激励

　　一、关于公司治理的简单述评
　　20世纪90年代以来，关于公司治理方面的研究成果可以说是丰硕的。从学者们各自得出的结论来看，还存在差异，有的甚至可以说观点各异。就是在公司治理的内涵与外延上也未取得完全的一致。然而当我们稍加留心，就不难发现，在各自的不同定义中，其主要观点是一致的，即公司治理是关于权力(利)的一个制衡系统，该系统以解决企业的剩余控制权与剩余索取权为最终的系统目标。如张维迎将公司治理分为狭义与广义，狭义是指有关公司董事会的功能、结构、股东的权力等方面的制度安排;广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排。吴敬琏认为，公司治理是指由所有者、董事会和高级执行人员即高级经理人员三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。郭金林(2002)将公司治理解释为，它是对内部人控制所产生的道德风险问题的反应，或者说，公司治理本质上是控制内部人控制。郭强提出企业契约的不完备性以及为解决契约不完备性而建立的传统法人治理结构存在缺陷，是独立董事产生的基本原因。对此我们可以有两点理解：一是传统的法人治理结构的建立是因企业合约的不完备性，二是解决传统的法人治理结构的缺陷的途径是聘用独立董事。这可认为是从另一角度对公司治理的理解。其实，当我们对有关公司治理的文献进行研究后，会清晰地发现有关公司治理产生的一个内在机制与逻辑关系：即由两权分离一委托代理一信息不对称一代理费用一激励与约束一剩余索取权与控制权。
　　企业的存在是因为企业要比市场更节约交易成本。即通过建立纵向一体化组织，以企业的治理结构替代市场治理结构来组织资产专用性程度较高的交易，从而消除了市场的机会主义。但与此同时，却会产生了企业的机会主义。公司治理的真谛在于防止代理人的机会主义倾向及在实际发生机会主义行为时，能在最快的时间内解决，并将其损失减至最小。
　　有的学者提出了现代治理结构的概念，如此以来，就有了传统的公司治理结构与之对应。而作为现代公司治理结构的一个重要方面就是董事会结构中独立董事占有足够的比例。魏杰则认为，从国际范围上看，此前的那种以货币资本为基础、以货币资本的所有者和经营者关系如何界定为中心的治理结构，已转向了以货币资本和人力资本为基础、以这两种资本的关系如何界定为中心的治理结构。我们的观点是，中国是一个经济发展存在着严重不均衡的国度，一个转型经济的国家，与一个成熟的市场经济国家的治理结构在相当的程度上不具备直接可比性。一个在他国成熟的制度在另一国度内的引进并期望收效是有条件的。在这个意义上说，无论是英美模式还是日、德模式，对于其发祥地都是一个好的模式，但并不意味着其中的一个对我们也是一个好模式。正所谓橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳。
　　中国经济转型的渐进特点，决定我们在对公司治理模式的选择上也应持有一个循序渐进的态度，不能盲目跟进，要与渐进的改革保持同步。在治理模式的选择上，要持有一个理性的态度，如流行的要对不同的模式取其所长，舍其所短，从而我们就可得到一个理想模式的说法，显然这是一个不切实际的想法。当我们将公司治理结构的功能理解为一种对公司内部资源配置的机制，以上两种模式在实际上就是一个组织与市场配置资源的效率何者更好。新制度学派关于企业的本质是对市场的替代的认识把这一问题引人到微观层次，争论主要集中在企业作为一种组织在配置内部资源时应多大程度上依赖和运用市场机制和方式。这要求我们对别人的经验最重要的是借鉴，不能照搬，一切要从实际出发，也就是说，各国的治理模式是基于本国的经济、文化、历史与传统，是经过多年磨砺的产物，就其本身而言，没有高低与好坏之分，就如同我们不能说某一个民族的文化比另一个民族的文化更完美一样。
　　在我国市场经济制度运行了十余年后，我们依然不难发现现实经济生活中一些有悖法律基本常识的行为。《中国经营报》(2004年11月l4日)针对中国电信、中国移动与中国联通几大集团公司高管的轮岗，提出了国企高管轮岗是解决问题还是制造问题?的质疑，即这些高管的轮岗，并未按照公司法的程序来操作，依旧是传统的行政任命制。法学中首先强调的是程序的公正性，即程序的公正性是结果公正性的前提，对这些已上市的公司，高管的任命与调整本应由董事会来决定，这是公司法中的基本规定。由此可见，实现我国企业治理结构的完善尚需付出艰苦与不懈的努力。因此我们说没有一个完善的治理结构，就很难想象有一个完美的激励与约束机制。人们常说，权力只有通过权力来制衡，没有制衡的权力最终只能走向****。所以说，在公司董事会中引人独立董事制度，可认为是一种完善公司治理的有效途径。
　　二、独立董事作用及其发挥作用的边界条件
　　关于独立董事的研究在当前也是一个热门话题。但在什么是独立董事这一问题上人们的理解也不尽一致。OECD《公司治理结构原则》中将董事会成员分为执行董事与非执行董事，而且为了保证董事会的独立性，通常要求非执行董事不受聘于本公司，也不能与公司或管理人员有重要的经济、家庭或其他密切关系;郭强研究了不完全契约与独立董事作用的本质以及有效性问题，但并未单独给出其定义，从其行文与分析问题的过程来看，对独立董事的理解是清晰的，即是指非执行董事。魏杰则从产权的角度定义了独立董事，认为独立董事实际上是等于为企业产权增加了一个主体。因为独立董事虽然不是出资者，但其与出资者具有同样的投票权，尤其是其具备的独立人格和对公司投资行为的独立判断，所以也就成了公司的一元主体。孙永祥则认为在独立董事外还应存在一个外部董事，而且认为把这两者区分开来是重要的。在此，我们倾向于使用独立董事的概念，作为独立董事，他们应满足诸如不是公司的股东，与公司之间没有业务的联系，不是公司高层的亲戚，也不是公司的前雇员等条件。总之，这些条件要足够保证他们在利益与人格上的独立性，从而也保证了他们在发表意见上的独立性。
　　郭强还认为企业契约的不完备性以及为解决契约的不完备性而建立的传统法人治理结构存在缺陷，是独立董事产生的基本原因。契约的不完备性成了签约各方产生机会主义行为的一个重要条件。因为理性的经纪人会在履约的过程中，完全会利用自己的优势地位，通过侵害其他资本所有者的利益来实现自己利益的最大化。独立董事产生的本质作用是企业契约规则的监护人，同时是不完全契约条件下短期合约的裁定人和边际调整人，不完全独立是独立董事作用有效发挥的基本约束条件。具体而言，独立董事的存在：第一，可在相当的程度上提高了公司的声誉，因为独立董事通常是经济或者是法律等方面的权威人士，他们通常有较高的社会地位和在某一领域的影响力，因此决定着公司对他们的聘用，将会提高公司无形资产的价值。第二，正因为独立董事的权威地位，决定着他们会对董事会决策提供重要的参考意见。第三，独立董事引进的最重要考虑是其有效的监督作用，监督作用是源于其在利益与人格上的独立性。第四，独立董事制度的作用是在董事会这个权力机构中引进了一个制衡系统。权力的相互制衡是任何制度稳定的必要条件，也就是说，他们应扮演契约履行过程中规则的监护人的角色。
　　正因为契约是不完备的，所以在履约的过程中就有一个对此契约的修正问题。也正是在这样的时刻，签约中的某一方就有可能侵害其他签约方的利益。独立董事也正是在这样的时刻，以大家共同认可又具有权威性的中间人来帮助签约各方达成合约或者进行决策。同时，独立董事的参与也可将履约过程利益相关者相互监督的难题，变为签约各方共同对独立董事的监督，将一个复杂的监督问题变得简单，这无疑带来了监督成本的节约。
　　就我国的国情而言，引入独立董事的一个重要方面，则在于期望独立董事在国有资产的保值与增值方面发挥应有的作用，以尽可能防止国有资产的流失。尤其在当前，大量的国有企业面临着改制或现代企业制度的建立，国有资产流失成了一个十分令人头痛的问题。此时，由独立董事发挥其独立的监督作用，无疑对防止国有资产的流失是一件有益的事情。
　　独立董事要在完善公司治理中发挥作用，受制于许多因素：第一，一个什么样的制度与法律、乃至文化环境。不可否认的是，受制于我国的历史与文化传统的影响，特别是我国的经济发展的现阶段因缺乏商品经济充分发育的洗礼，社会的主流文化崇尚关系、面子与熟人，由此就产生了两个方面的问题：一是独立董事如何产生;二是独立董事如何发挥其独立的监督作用。前者的存在，造成许多独立董事的产生来自于朋友的介绍，或者是被聘为独立董事的当事人本人有很强的社交圈。可见在这样的一个前提下，独立董事将如何发挥其监督作用呢?一个可以想象到的事实是：是朋友就要给朋友面子，朋友是董事会中重要人物的朋友，也就是自己的朋友，或者董事会中重要人物本身就是自己的朋友，在这样的环境中，期望独立董事以其独立的人格来发挥其监督作用是难以办到的，更可能出现的情况是，拿人钱财，替人消灾，独立董事也成了事实上的内部控制人。第二，信息的不对称是影响独立董事发挥作用的另一个重要因素。在假设独立董事有着较强的自治力和较高的综合素质的情况下，信息的不对称同样在两个方面制约着独立董事作用的正常发挥：公司的信息与独立董事掌控的信息之间的不对称，即公司在此时处于代理人的地位。第三，独立董事与其代表的股东之间的信息不对称，此时独立董事处于代理人的地位，因为其掌控着较充分的信息，所以能否解决好信息的不对称是独立董事发挥作用的一个重要方面。第四，由谁来监督独立董事。人是需要监督的，独立董事当然也不例外。
　　三、独立董事的激励与约束
　　因为独立董事是人力资本的一个重要组成部分，所以关于人力资本的讨论对独立董事同样是适用的。当然其中也有一些特殊性问题。
　　关于独立董事的独立性，我们可以从数学的角度来定义独立性。设A与B是任意给出的两个非空集合，若A与B的交集是空集，则称A与B相互独立，即A集合中的变量相对于B集合中的变量，为独立变量;同样有B集合中的变量相对于A集合中的变量也独立。经验告诉我们，这种数学上的定义对独立董事并不适合。因为在这样的定义下，违背了我们对人的基本假设，独立董事此时就是神，不再是人了。提出独立董事，主要相对于执行董事而言，是相对的。现在我们要问的是倘若独立董事在其所服务公司的所得是零，这与经济学中强调对人力资本的激励要做到剩余索取权与控制权对称的原则就不一致，不过，这里不是说要给予独立董事的剩余索取权(当然如果承认独立董事作为重要的人力资本，对其给予相应的剩余索取权就是合情合理的。詹森等认为给予外部董事较多的股权是一个好的激励方法)，而是说独立董事作为稀缺资源，从事的是非程序化的复杂劳动，越是复杂的劳动，监督起来越是费力，对于这样的劳动没有相应的激励会产生与代理人一样的麻烦。有的学者提出只给独立董事一点车马费了事，以保持其独立性，这在理论上是解释不通的，在实践上也不切实际。其中的道理也很简单，因为任何一个正常的人对自己劳动的价值都会有一个大致的估价，当他认为自己的所得大大小于自己的付出时，一是走人，二是不负责任，偷懒就是其理性的选择。我们有时存在一种理想主义，对独立董事也有这种倾向，既要他们努力工作，又期望他们不从公司拿较多的报酬。这种想法的背后，是期望独立董事有着高尚的道德与人格。我们不得不承认，在任何时候，道德对人的约束是对制度的一种补充，对更多的人而言，制度更像手铐，道德更像手套，在需要的时候常会被扔掉。所以持有对独立董事的理想主义态度对于我们的相关制度设计与安排是有害的。
　　当我们把独立董事的激励与约束作为完善公司治理结构的一个重要方面来看待时，实际上就是在考虑公司治理的相关制度的设计问题。在网络信息技术高速发展的今天，通过网络建立一个信息平台，以此平台将投资者、公司与独立董事联系起来，在该平台上投资者可以获得这样的一些信息：第一，公司的各项重大决策的产生过程，以及独立董事在此过程中所发表的意见。第二，独立董事要将自己在每个时期与公司有关的活动在网络上公布。第三，独立董事要在此平台上进行与投资者的交流，要回答投资者及对公司经营感兴趣的有关人员就公司生产经营中各项问题的质询。笔者认为，这种交流不应当是事后的对公众所提问题的回答，更应当是一种在线的交流，如条件允许，在网上的可视交流效果则会更佳。第四，作为公司来讲，必须在此平台上公布每一个独立董事的产生背景，推选与最终聘任的过程，责权利的范畴等。由以上四点可以明显地看出一个内在的假设是期望通过这样的一个网络平台，一来解决信息的不对称，二来解决对独立董事的监督问题，再者是解决独立董事的不作为，避免花瓶董事的出现。既然独立董事要经常在网络上回答公众的问题，当其面对着更多人员的质询时，同时对其就是一种监督。显然，一个不作为的独立董事在此时对公众提出的问题不能做出令人满意的回答，他们的威信就会降低，饭碗就会因此而丢掉。为防止在公众面前丢了面子因此而丢了饭碗，独立董事在自己的工作中就会多投入精力。
　　对独立董事来说，微薄的报酬不能保证其独立性，过多的报酬也会影响其独立性，这个界限的确定是一个较难解决的问题。独立董事引入公司治理，应是一种制度的创新，但若处理不当，完全可能会产生有悖初衷的后果。就我国当前的现实来看，独立董事的选聘、报酬支付等无论在理论上，还是在实践上都有诸多问题亟待解决，其中一个重要方面是要增加独立董事在董事会中的数量，国际经合组织(OECD)在《1999年世界主要企业统计指标的国际比较》报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是62%，英国是34%，法国是29%;中国证监会于2001年5月3013对外发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的征求意见稿，文件中规定在上市公司董事会成员中有1/3以上为独立董事，其中至少包括一名会计专业人士。从现行《公司法》来看，并未有相关独立董事的规定。比较而言，法律的约束力比行政法规的约束力要强得多，因此我国面临着一个对现行的相关法律进行尽快修订的任务。当然，我们也应看到西方的公司治理也不是因引入独立董事而变得完美无缺，否则就不会有安然、世通公司等一些着名跨国公司的舞弊丑闻了。所以，公司治理制度的完善是一个长期的过程，需要人们不断地探索与实践。
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