浅谈技术调查官与鉴定专家的分殊与共存

　　随着北京、上海、广州三地知识产权法院的成立，知识产权诉讼中的一类新主体：技术调查官也随之诞生。2015年1月，最高人民法院公布《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），标志着技术调查官正式从幕后走到台前。在技术调查官之前，为法官审理知识产权案件提供专业支持的是咨询专家。可以说，咨询专家是技术调查官的前身。例如，2013年11月26日，广西壮族自治区柳州市中级人民法院知识产权案件咨询专家库正式成立。受聘专家在法院审理知识产权案件的过程中，应法官要求就案件涉及的技术问题发表咨询意见。然而，咨询专家虽提供专业技术意见，但其主要在幕后工作，而现在技术调查官直接参与到诉讼中，因而走到台前。修订后的《民事诉讼法》第79条规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。技术调查官可以解释为此条规定的有专门知识的人，从而具备合法性。而技术调查官就技术事项所进行的判断、分析与结论在很大程度上与鉴定报告类似。换句话说，在知识产权诉讼中有两类专家技术调查官和鉴定专家。他们都会就诉讼争议的技术事项发表专业意见，因而二者在诉讼功能上有所重叠。因此，技术调查官的设置是否会紊乱传统的诉讼架构，在诉讼中如何妥善处理技术调查官与鉴定专家之间的关系，是我们当前亟待厘清的问题。
　　一、技术调查官与鉴定专家的相似之处
　　（一）功能类似
　　知识产权诉讼常常会面对一些科技难题。如医药、生化、光电、信息技术等领域，专利的新颖性、创造性和专利范围等问题对于认定是否值得授予专利或是否构成专利侵权具有关键意义，但是对于这些问题，法官囿于知识与经验，并不能做出准确、合理的回答。而技术调查官和鉴定专家正是为解决这类问题而参与到诉讼中。鉴定专家以其具有的专业知识，就特定事项向法院提供专业意见，从而厘清诉争案件中的技术真相；技术调查官也是以其专业知识来辅助法官突破专业壁垒，更准确地判断科技证据的真实性、可信性和证明力。
　　（二）诉讼地位类似
　　不同于与诉讼标的有利害关系的诉讼当事人，技术调查官与鉴定专家在诉讼中居于一般诉讼参与人的地位。二者都是凭借专业知识而参与诉讼中到来，同时又不分属于诉讼当事人任何一方，也不受诉讼裁判文书的约束，拥有一种独立和超然的地位，即基于专业知识而发表客观中立的意见，而不受任何人意志的左右。其实，在知识产权诉讼中，当事人聘请的诉讼代理人也可能具有专业的科技知识，因为基于知识产权的特殊性，当事人在选择诉讼代理人时不仅基于法律专业的考虑，还会基于科技专长的考量。因此，在某种意义上说，诉讼代理人也可能是诉争标的领域的专家。然而，诉讼代理人在诉讼中的地位并不中立和超然，因为他们基于当事人的授权参与诉讼，代表着所代理当事人的利益。
　　（三）参与诉讼途径类似
　　技术调查官与鉴定人都不能因案件所涉及的技术事项属于其专业领域或自己对之有浓厚兴趣而主动参与到诉讼，反而是法官基于审理的需要而通知参与。因此，二者参与诉讼都具有被动性。不过二者参与诉讼的途径还有细微差异，即鉴定人可以基于当事人的申请而参与，而对于技术调查官，当事人无权申请参与，只能由法官指派。当然，对于鉴定人，即便有了当事人的申请，还需要得到法官的审核同意，才能参与诉讼。
　　（四）适用回避规定类似
　　按照《民事诉讼法》第44条第4款和《行政诉讼法》第55条第3款的规定，关于审判人员的回避规定也适用于鉴定人。而最高人民法院《暂行规定》第5条规定：技术调查官的回避，参照适用民事诉讼法、行政诉讼法等有关审判人员回避的规定。因此，对于技术调查官与鉴定专家，当事人都有权申请回避，而且都适用关于审判人员的回避规定。
　　二、技术调查官与鉴定专家的差异
　　（一）身份差异
　　按照《暂行规定》第1条第1款的规定，技术调查官配置在知识产权法院，而实务运作上也是由知识产权法院向社会公开招聘。因此，技术调查官在身份上属于法院内职员，而鉴定专家不属于法院内职员。正是这种身份的差异使得二者在法庭格局中的位置也有差异。按照《暂行规定》第7条第2款的规定，技术调查官的座位设在法官助理的左侧，书记员的座位设在法官助理的右侧。而鉴定人在法庭中处于证人的位置。
　　（二）与当事人之间关系的差异
　　在诉讼过程中，鉴定专家会遭到当事人的质证。例如，《民事诉讼法》第139条第2款规定，当事人经法庭许可，可以向鉴定人发问。因为鉴定报告对于法院认定事实具有关键意义，而质证是人类为了发现真实而发明的最伟大法律机制，因此，为避免鉴定专家的肆意、擅断或错误而影响公正判决，鉴定报告应当依照法庭证据调查程序进行质证。而当事人虽然可以申请技术调查官回避，但是无权向其发问，反而是技术调查官可以向当事人发问。另外，鉴定人的专业意见（鉴定报告）必须向当事人公开，而技术调查官的专业意见虽然记入评议笔录但无须向当事人公开。因为评议笔录虽然记载着法官裁判形成的过程，会存入法院档案，但只是法院内部文件，因而不须要向当事人公开。
　　（三）所做意见性质的差异
　　鉴定人所做专业意见（鉴定报告）在性质上是证据，而技术调查官的专业意见只是就技术事项对法官所做的解释、说明和建议，不是证据。也正因如此，鉴定报告须要在法庭上开示和接受质证，而技术调查官的专业意见无须经历这样的过程。
　　（四）诉讼参与程度的差异
　　技术调查官是法官的技术助手，在法官指派参与诉讼之后，几乎全程参与诉讼活动。从诉讼文书的查阅到证据保全与调查，再到法庭审判，直至法庭评议，技术调查官都有权参与。而鉴定人员只是在证据鉴定与鉴定报告质证阶段参与诉讼活动，而在诉讼的其他阶段，鉴定专家可以置身事外。质言之，技术调查官是全天候参与诉讼，而鉴定专家只是在某个切面与诉讼发生交集。因此，技术调查官参与诉讼的程度要远远深过鉴定人。
　　（五）获得报酬的差异
　　技术调查官是法院内职员，即法院内编制人员，其报酬自然是编制内薪酬，而鉴定专家并不隶属于法院，而是服务于鉴定机构，因此，其报酬主要体现为鉴定费。
　　三、传统专家鉴定人的不可替代及技术调查官介入的必要性
　　在传统的知识产权诉讼中，承担专家角色的是鉴定专家，而技术调查官可以说是新型的专家。如前所述，技术调查官几乎全程参与审判阶段，而鉴定专家只是在证据调查与质证阶段参与诉讼。由于功能与地位的类似性，而技术调查官参与诉讼的进程又覆盖了鉴定专家的参与阶段，那么，技术调查官是否可以取代鉴定专家呢？笔者认为，与技术调查官相比，鉴定专家的不可替代性在于以下两大方面。
　　第一，专业上的不可替代性。1。专业覆盖范围。由于技术调查官属于法院内职员，受限于经费与编制，法院聘请的技术调查官不可能覆盖各行各业。例如，《学科分类与代码国家标准》共设5个大门类、58个一级学科、573个二级学科、近6000个三级学科。如果法院聘请的技术调查官要想将各个三级学科都包括，而至少每个学科配备一名专家，就需要6000人，而这对于法院规模来说，是不可想象之事。2。专业分工。鉴定专家主要工作是对证据材料进行鉴识与解读，并形成专业报告。而技术调查官具有专业知识，甚至本身可能具有鉴定资格，但是其居于法官辅助地位，不能直接对技术事项进行鉴定，而只是对鉴定报告进行理解、判读和审查，帮助法官理解。因此，鉴定专家是证据材料的解读者，而技术调查官是鉴定报告的判读者，二者有着不同的分工。其实就鉴定工作而言，可以分为两个层面：鉴定的工作流程以及流程背后的规范、方法与原理。完成鉴定的工作流程需要借助专门的仪器、设备来进行检验、测定、对比，从而得出鉴定报告。这一部分的工作可由鉴定专家来完成。而对于鉴定报告中术语、推理方法、原理是否科学、合理等层面的工作，则可由技术调查官来分析判断。3。时间成本。即便技术调查官与鉴定专家同处于一个专业领域，由于鉴定工作需要操作精密仪器、实验比对，从而需要耗费相当多的时间与精力，然而，技术调查官虽然也可以进行证据的收集与勘验工作，但是由于其全程参与审判工作，无暇从事费时耗力的鉴定工作。因此，让技术调查官取代鉴定专家在现实面上也是不可行的。
　　第二，保障诉讼当事人诉权上的不可替代性。由于鉴定报告可以作为法院认定事实的基础，对于判决结果有着关键作用，因此，鉴定专家与诉讼当事人有着更多的交集。而技术调查官更多的是与法官发生交集。就诉讼当事人的诉权保障而言，除了当事人有权知晓技术调查官与鉴定人的名单和申请回避这两点相同之外，相对于鉴定人，当事人还有更多的诉讼权利：1。当事人有权申请鉴定；2。当事人有权获得鉴定报告；3。当事人有权在法庭质证鉴定人；4。当事人有权举发鉴定人的不当行为。
　　与此同时，法官与鉴定专家之间关系的传统难题昭示技术调查官介入的必要性。
　　第一，法官审读鉴定报告的障碍。鉴定报告往往解决诉讼中的核心技术争议问题，对于审判结果有着决定性作用，因此法官如何判读鉴定报告即成为重要问题。而技术鉴定常常具有高度的专业性与复杂性，对于鉴定意见的取舍，除了需要一般的理论与经验法则之外，还需要鉴定事项所涉及专业领域的基本观念，才能判断鉴定意见的合理性。而面对鉴定报告充斥的专业术语、统计数据和推导公式，没有专业基础的法官自然一头雾水，这使得法官在审查鉴定报告时往往放弃实质审查，而是流于形式。法官审读鉴定报告的障碍在实务上表现为以下弊病。1。只要双方当事人对鉴定报告没有异议，法官就不会劳神费力地评析鉴定报告，而是径直采纳鉴定结论。这就在实务上出现鉴定报告等于判决书的怪现象。法官是否采纳鉴定人的意见，应当有说理上的论据，才能获得鉴定人与当事人的信服。此种说理，当然不只是法律规范的解释而已，还需要科学上理据。相反的，鉴定专家往往希望自己的鉴定报告被法官重视，如意见未获采纳，鉴定人可能误以为法官不尊重专业知识。同时，法官不进行科学上的推理说明，当事人也可能误会法官被鉴定专家任意摆布。2。对于同一技术事项的多份鉴定报告，法官没有能力从专业角度进行研判，而是习惯性地认为新的鉴定报告好于旧的鉴定报告，或级别高的鉴定机构出具的鉴定报告优于级别低的鉴定机构出具的鉴定报告。这既是对各份鉴定报告背后的鉴定专家专业素养的不尊重，也使得当事人不停地要求重新鉴定，或不断地向更高级别的鉴定机构寻求鉴定报告。3。在证据的证明力上，法官过于信赖鉴定人的专业知识，将鉴定意见凌驾于其他证据之上。这种将鉴定结论奉为神明、过分依赖的心态使得有些法官将错误的鉴定结论作为定为案件事实的有力证据，有可能造成错案。
　　第二，法官与鉴定专家之间的沟通障碍。由于各自的专业壁垒，法官与鉴定专家之间的沟通障碍时有发生。例如，在德国实务中，法官如果依其生活经验及知识即能发现真相，就不必在诉讼程序中引用鉴定人意见。但是事实上，即使是一位受过训练的内行人，也无法对所有的专业问题有足够的了解，再加上鉴定人不具有法律知识或对法律规定理解不足，而法官因欠缺专业知识无法了解专业用语的情况下，就会发生在沟通不畅的情境下，法官对鉴定人意思产生误会，而鉴定人在看到判决书后也会感到惊讶，因为觉得他们的鉴定意见在法院判决书中被误解。由于法官欠缺科技知识，而鉴定人欠缺法律专业知识，这使得二者的关系会陷于一种两难境地：一方面，法官完全信赖鉴定人鉴定报告的结论，可能形成鉴定人主导裁判的局面；另一方面，法官情绪性地排斥鉴定人的意见，则可能恶化法官与鉴定人之间的关系。又如，在鉴定报告的质证阶段，由于欠缺专业知识与经验，法官不能就鉴定事项做出有意义、有针对性的发问，有时还可能扭曲和误会鉴定专家的意见，从而不能让鉴定报告质证程序高质有效地完成。此外，由于法官与鉴定专家之间的专业壁垒，法官可能要求鉴定专家做一些技术事项之外的鉴定工作。以专利侵权为例，若鉴定意见只是述说侵权行为与侵权结果之间的因果联系，在法官不懂专利技术的情况下，无法强求法官看了鉴定报告就能了解其中的专业涵意，因此法官多会要求鉴定机构鉴定侵权人有无过错。然而，鉴定是在厘清事实，有无过错实际上是一种法律判断，让鉴定机构鉴定有无过错，就会造成法官与鉴定专家之间的角色错位。再加上法官的判断与鉴定意见的结论不同时，反而无谓地造成当事人对法院判决的误解。
　　在解决上述法官与鉴定专家之间的难题方面，技术调查官的引入是一种有益的选择。技术调查官可以在法官与鉴定专家之间发挥桥梁作用，使二者沟通更为顺畅。如果技术调查官在鉴定之前和之后发挥一定功能，既可以促使当事人简化争议焦点，也可以帮助法官深入理解鉴定结果与待证事实的关系，还可以改善长期以来备受诟弊的鉴定实务，专促使鉴定人认真履行自己的职责，朝精致细致的鉴定方向进行。
　　四、善用技术调查官与鉴定专家，促成二者的合力
　　毋庸讳言，技术调查官与鉴定专家存在来源重合、功能重叠的可能，因此，如何避免司法资源的浪费，提升审判效率，是法官需要面对的一个实际问题。法官需要善用技术调查官与鉴定专家，使二者在诉讼中并行不悖，各司其职，发挥相辅相成的作用。
　　（一）鉴定前的准备工作
　　按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，法官有权审核何种事项送去鉴定以及审查鉴定人的资格。送鉴事项的圈定和鉴定资格的审查都是鉴定前的准备工作，但是这些问题在很大程度上是一个专业技术问题，因此，法官有时不能做出准确的判断。这就需要技术调查官的协助。具体来说，技术调查官可以在以下3个方面做好鉴定前的准备工作。
　　1。鉴定材料的取样。要想获得良好的鉴定质量，前提是所送材料的关键性与未受污染。而什么样的材料是关键的，如何妥善保存这些材料，对于不具技术知识的法官来说，并不能做出准确的判断，但是有技术调查官的参与，这些问题就可以迎刃而解。《暂行规定》第6条第3项就规定了技术调查官有权参与调查取证、勘验、保全，并对其方法、步骤等提出建议。因此，技术调查官在这一阶段就可以进入现场，发挥其专业特长。
　　2。拟定鉴定事项。对于何种技术事项须要鉴定的问题，一般取决于双方当事人的争议焦点，但是由于双方当事人各自从自身利益出发，可能有意扭曲或模糊争议焦点。这时技术调查官就可以发表专业意见，协助法官厘清双方争议焦点，从而判断争议案件中的证据资料有无送鉴定之必要并使鉴定事项细致明确。例如，专利是否具有新颖性、创造性，在法律上规定得比较抽象，如何压缩争议范围，找到判断新颖性、创造性的技术关键点常常不是法官所擅长，从而需要技术调查官来明确。而待鉴定事项越细致明确，越能精准地找到适格的鉴定机构，而鉴定机构也能更好地有的放矢地做出明晰的鉴定结论。这些都有助于避免鉴定活动方面人力、财力、物力和时间的浪费，从而促进诉讼进程。
　　3。选任适格的鉴定人。双方当事人就某技术事项发生较大分歧时，就不大可能对同一个鉴定机构的结论达成一致意见，即不能协商一致，这时就需要法官选定一家鉴定机构来进行鉴定。对于法官选择鉴定机构这一具有技术性的事务，技术调查官即可发挥应有功能。技术调查官可以根据所涉鉴定事项的科技特点而调查鉴定机构的专业领域、技术人员的专业素质、检测仪器的适合性以及鉴定流程的规范性等方面，从而提供专业意见，有利于法官选择适格的鉴定机构。
　　（二）鉴定后的评估
　　举凡鉴定人有没有很好的调查技术、所使用的仪器或设备是否合适、有无错误的认知、情感或意识型态上有无偏见、鉴定材料有无遗漏、检验模型和推理是否符合科学原理、鉴定方法是否恰当等实质审查的内容，职业法官囿于科技知识的欠缺而大多主动放弃或有心无力。例如，有些鉴定报告中意见可能是鉴定人本着特别知识与经验而推测甚至臆测出来的，然而不具有专门科技知识的法官，可能压根看不出来，或者虽内心有所怀疑，但看到鉴定人的博士学历、资深专家、学会委员、科技奖项与荣誉等头衔，而只能屈服其结论，对于鉴定报告照单全收。而有了技术调查官作为左膀右臂，法官就可以对鉴定报告进行实质评估，而不是流于形式。
　　（三）法庭调查阶段的发问
　　鉴定结论必须经过法庭的质证，但质证往往难以轻易否定其科学性、可信性或证明力。职业法官通常只重视鉴定结果而不重视鉴定过程、方法与推理，而借由技术调查官的帮助，就可以判断鉴定人所采用的方法、原理是否符合当前科学界所普遍接受的原则；而就种类繁多的研究方法，技术调查官可以知悉鉴定人所采用的研究方法是否适当以及适用于探明案件事实的准确率的高低。总之，在技术调查官的协助下，法官可以较好地明确问题的本质和关键点，从而在法庭调查阶段更能切中肯綮地发问，更好地掌握案件事实。
　　（四）必要时对鉴定的替代
　　对于双方当事人争议的技术事项，如果技术调查官凭借其专业知识与经验就可以得出科学、合理的结论，就可以直接认定，而无须再指定鉴定机构鉴定，以节约司法资源，加速审判进程。但是，这样的事项必须是在科技上不算复杂、也无多大争议，而且技术调查官的意见应当向双方当事人说明，以保障当事人的诉权。