一、认识论背景：经历困境 认识论的核心问题是如何评价证据效力的问题。 这一问题又包括一系列子问题：首先，如何以一种有效、合理的方法确定他人的陈述是可靠的(或可靠程度);其次，如何以一种有效、合理的方法确定专家( 或所谓专家) 就我们最模糊、最缺乏基本知识的专业问题所作的陈述是可靠的;再次，如何以一种有效、合理的方式确定法律背景下专家证人的陈述是可靠的。专家证据存在问题的初步解释是：言词证据效力的评价具有间接性;评价专门、技术性的证据效力需要相关事实的实体知识;评价法庭证言的效力不仅要考虑其可能受哪些法律约束或当事人利益的不当影响，还要避免罪行的恐怖性或原告所受的严重伤害不公正地影响证据评价，这些证据评价将导致公司或个人承担责任。当陪审员或法官在法律背景下评价专家证人的可靠性时，他会立即面临以上所有问题正如本节副标题提到的认识论困境。 我的开篇引注源自 W.K. Clifford 的著名论文，这篇论文常被解读为对宗教信仰的认识论批判。11 虽然鲜被认可，但它对当下所谓的社会认识论(social epistemology) 也作出了重要贡献。我援引的这一小段指出了判断他人陈述是否可信的核心要素：第一，充分评价此人的真诚(如克利福德所言的诚实);第二, 该主体处理有关问题的能力(他的学识与判断)。例如，当我们问路时，若听到对方犹豫和改变想法时我们会将信将疑(到红绿灯路口朝右拐，哦，不，对不起，是朝左，哦，不，是朝右)，或者当对方与他朋友经过长时间的讨论后才告诉我们坐7 路有轨电车，并且在第5 站下车时，我们也会将信将疑。要判断专家对一些专业问题的陈述是否可信更为困难。原因是我们的知识和经验非常有限。这也是为何我们要就病症治疗方案征求医生的建议，要询问水管工关于水管渗漏的原因，要向理财顾问了解投资所涉的风险因为我们需要他们的专业知识。当我们几乎没有相关的知识或经验时，我们不得不完全依赖专家的知识和经验。 当然，若慎重起见，我们可以征求第二份医学意见;可以查明告诉我们需要更换新排水系统的水管工是否大赚了一笔;可以向多个财务顾问求证等。如果运气好，一些常识性预防就够了，但是就风险而言，常识性预防通常不够。当目击证人描述一起事故或犯罪，理性的陪审员会通过观察行为举止以及考虑动机来评价其证言的真实性：他是实事求是，还是闪烁其词?是犹豫，还是果断自信?是否有理由撒谎?此外，陪审员也会尽力评价证人的作证能力：他是否确实在现场，在哪个位置看到的?当时光线是否充足?他是否近视?如果是，是否戴了眼镜?他是否在别的地方见过被告人，或者之前把其他人当成被告人?法律背景下还会有一些更复杂的因素：例如，证人是否被诱使作证以换取所涉案件的减免处遇。 在进行列队辨认(line-up) 和照片辨认(photo-array) 时，警察是否也用类似方法唆使证人指认犯罪嫌疑人?决定是否相信专家证人的陈述更为困难就不足为奇。正如我在开篇引注第二部分(引自Hand法官的一篇著名论文)所言，在法律背景下，我们可能面对来自对抗性专家证人的对立意见，他们中的任何一方都比我们更训练有素，更有资格就争议性问题发表意见。当然，专家证人并非单纯提供意见，通常要解释形成专家意见的依据，并且那些依据通常要以我们能理解，至少能部分理解的专业术语表达。 此外，还要依赖一些我们无法自行判断真相的背景事实假设。甚至要了解哪些证据与诉讼请求有关，更别提判断证据证明力的强弱还需要有关标的的实体知识。儿童体内线粒体紊乱(mitochondrial disorder) 的事实与其对MMR(流行性腮腺炎，麻疹和风湿疹)疫苗的不良反应特别敏感是否相关?建造停车场使用的混凝土成分是否与坍塌事故有关?来自犯罪现场的DNA 样本与来自被告人的13 个基因座的样本吻合是否足以证实随机匹配的几率是百万分之一? 小结 (1)决定是否或在何种程度上合理相信他人的陈述具有一定的间接性，要依赖证人诚实性和能力的替代性表征(明示或暗示)。(2)有时做上述决定就存在很大困难。而决定是否或在何种程度上合理相信专家的陈述更隐晦、更困难，因为这些替代性表征更难识别。(3)决定是否或在何种程度上合理相信证人的法庭陈述涉及更多复杂因素。(4)决定是否或在何种程度上合理相信法律背景下的专家证人更困难，因为：①可能存在来自另一方专家证人的对抗性证言;外行陪审员(或法官)充其量只能部分理解争议的事实问题;②专家证人不可能自愿提供有损雇佣方的信息，即使这些信息对事实发现者有利; ③法律案件中涉及的恐怖罪行，或易激发强烈情绪反应的严重伤情会妨碍陪审员(或法官)的证据评价。因此，现代法律制度尽力去有效地规范专家证据不足为奇。在近代美国法律历史上也做了大量努力来确保专家证据有助于陪审团作出事实清楚、实质正义的裁决。 二、美国的经验：追溯迂回之路 对抗式和纠问式的传统对比过于粗略以至于无法获知二者的复杂差异与共性。尽管如此，对于不熟悉普通法程序的读者，我简单描述始于判例制度的美国法律制度的主要特色，即早期案件的裁判中就存在法官和陪审团之间的分工，法官负责决定法律问题，而事实发现者通常是指陪审团，负责决定事实问题。证人包括专家证人，是由当事人预备并提供，并且要接受对方的质证。 一系列规则使得某些相关证据不可采(例如，非法获得的证据以及由此获得的其他证据)，这意味着陪审团无法在法庭上听到这些证据，或即使听到，也会被法官指示不予考虑。证据的可采或不可采是法律问题，是法官的权限。证据的证明力，证明标准的充分或不充分则是事实问题，是事实发现者的权限。 若一方援引证据规则驳斥对方证据且法官同意排除的，对方证据将被排除。自Hand 法官1901 年发表那篇著名论文以来，世界以及美国法律制度发生了巨变。1905 年在刑事案件中首次使用指纹证据，从那以后各种医学专家如雨后春笋般不断涌现。我们看到，现代法律制度也需要大量其他类型的专业知识。而且，和从前相比，现在只有少数的案件由陪审团审理;绝大多数刑事案件通过辩诉交易解决，绝大多数民事案件以和解结案。在Hand 法官撰写那篇论文的年代，专家证人的主要特点是不受意见规则的约束，普通证人只能依据意见规则陈述他们的感知，不得提供意见。专家证言可采的必要条件是证人必须适格，并且证言要与案件争议事实相关。现在的意见规则已经有所放宽。24 从法律上说，专家证人的主要特点在于他具有外行陪审员所欠缺的专业知识，技能，教育和训练。 专家证人比普通证人在表达意见上有更大的余地。但我们很快看到，专家证言可采性的要求比一个世纪前要复杂和严格得多。 三、吸取教训：转移与拓宽焦点 虽然没有取得全面成功，但这些为控制专家证据质量所作的努力揭示了理论和实践中错综复杂的问题，包括理论和实践中的问题，法院对这一证言的处理涉及以下问题：(1)极其多样的专业知识领域有些领域较强，有些领域较弱，有些领域薄弱得几乎不构成真正的专业领域;(2)每个领域都存在比较能干的和能力不足的从业人员，甚至最强者;(3)影响一些领域的协会意识(theguild mentality)，也许主要是较弱的法医学领域;(4)区分科学与其他专业知识的概念困境;(或硬科学与软科学的区分);(5)方法论(methodology)思想的含混不清;(6)中立专家与偏私专家之间的对比微妙，中立的专家与他对工作的胜任之间的潜在张力等。这些努力还带来不少其他重要教训。Frye 规则的经验表明：对外行法官来说，科学家关于某种理论或技能可被信任的共识是最佳指征(the best indication)，这一非常合理的思想并不像最初那样大有帮助。 在Breyer 法官裁决Kumho Tire 案之前，显然有些领域的普遍接受很少甚至根本无法保证可靠性，如某个精神病学领域或法医技术领域本身就是薄弱、自立门户(cliquish)且谋取私利的(self-serving)。一些声称专门知识、经验、技术或者培训的领域，例如：读心术(mind-reading)，星相预测(astrological prediction)，或犯罪人格的骨相学诊断(phrenological diagnoses)，其实并非那么回事。不过主要还是程度问题，专业知识更可靠以及不那么可靠的问题。规范操作获得的DNA 鉴定结果比毛发分析或咬痕鉴定可靠得多;对画布、涂料或油漆的物理性分析也许比历史学家对油画日期及产地的直觉判断更可靠;对毒品的化学分析或许比对犯罪根源的社会学分析更可靠;一个具有误导或欺骗性领域的共识并非可靠性的指征;通常而言，所涉及的领域越薄弱，共识就越不宜作为可靠性指征。 正如我们从佛罗里达一个历时久远的案件中获知，Joseph Ramirez 经三次审判均被判谋杀罪，依据是一个刀痕检验人证实说他能识别这把特定的刀就是导致被害人脖子上半英寸伤口的那把刀，且排除所有其他刀具。因为大家都认可，在这种相对薄弱领域的紧密型行业协会的专家很容易给陪审团一种他们的技术足够充分合理的错觉。Daubert 三部曲的经验教训是：专注于科学的界限和方法论问题顶多是是分散注意力(distraction)。要求法官评定每种专业知识、技术或技能的可靠是课以法官并不擅长的重任。由于各类专业类型范围极广，决定提出的专家证据是否可靠的指南必然以要求法官有效适用这一听似有理的空话告终，如我之前所言，用自己的判断，做正确的事情。