现代法治的逻辑分析

　　党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。习近平在就《决定》起草情况所做说明中强调：全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命。深刻领会《决定》精神，有效推进中国法治进程，首先需要深化对法治基本理论的理解，尤其要切实把握法治的内在逻辑。
　　一、法治作为一种制度体系的层级结构
　　法治是一种以限制规范公共权力、确认保障公民权利为价值旨归的制度之治，体现为从宪法到普通法律再到行政法规等一整套层级化、正当性逐级继承的规则体系。在这一制度体系中，宪法具有根本性的意义。宪法本身的正当、完善程度以及实践效力是衡量一国法制健全与否的关键性标尺。
　　在现代社会中，一部良好的宪法应同时包含三个方面的基本内容。一是对公共权力的实体性规定，包括公共权力的内容、组织设计及其内在关系、公共权力应承担的责任等。二是对公民基本权利与义务的规定。宪法不同于具体的部门法，其所确定的只是公民基本的权利原则，这些权利原则作为未填值的相对不确定项，其具体内容必然会随时代变化而调整。在这个意义上，宪法是一部尚未完成的规范，一种处在动态开放中的谋划，一项可修正的事业。三是一系列的程序性规定。从现代法治的实践来看，把宪法作为一种固定的程序性规则已成为一种趋势。通过一系列程序性规则，宪法奠定了整个政治与社会的运作模式以及人们的合作框架。宪法的程序性规定大致可以分为两类：一类是针对宪法自身的程序性规定，具体是指宪法的制定、修改、实施、解释以及宪法审查等的步骤、方式、方法和时限的总和;另一类是宪法规定的国家权力组织运行的各种程序与步骤、公民权利实现与保障的各种程序与步骤等。通过以上三个方面内容的规定，宪法实际上展现了一种对社会基本规则与整体结构的顶层设计与宏观规划，因此，法治首先表现为宪法之治。党的十八届四中全会之所以强调坚持依法治国首先要坚持依宪治国、坚持依法执政首先要坚持依宪执政，原因就在于此。鉴于宪法对现代民族国家核心价值理念、基本运行规则、社会整体结构等系列根本问题的顶层设计，其已成为国脉之所系、社会成员安身立命之所在，成为现代民族国家认同的象征，被公民真诚推崇与坚定持守。当然，宪法本身的规定不能代表一个国家治理的实际状况。宪法的生命力在于实施。如果宪法不能有效制度化并切实作用于现实生活，它就是一种名义性宪法和装饰性宪法、一种纸上宪法。法治作为一种政治与社会治理模式，需要宪法把自身理念通过制度机制落到实处、予以实现。
　　宪法作为写着人们权利的纸，是公民应然权利理念最初与最基本的条理化、外在化、共识化的呈现。宪法是根本大法，在整个法定规范系统中处于最高的位置，其他规范对其具有从属性，宪法的正当性是其他法律、法令与规章正当性的来源。按照不同的位阶，由宪法依次而下，实在法的规则系统就呈示为一个正当性逐级继承的层级结构。宪法被认为是国家的根本大法，是规范效力的金字塔形体系中的顶端。但是就其实质意义而言，宪法也不妨被理解为关于制定规范的规范形态。换言之，立宪不等于起草一份最高纲领，而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构。由于宪法在实在法系统的正当性中居于最高的层级与位阶，为国家一体化的政治制度与法律制度奠立了正当性的基础，因而对于一项从中而出的具体政治制度与法律制度而言，只要形式上符合法定程序，内容上符合客观需要，其正当性就很容易被认可。只要各种法律和政策处在允许的范围内，并且一种正义宪法所授权的立法机构事实上制定了这些法律和政策的话，这些法律和政策就是正义的。换言之，在对社会的根本大法与基本政治制度已经认同的前提下，每一项在其下的具体政治或法律制度自然更容易被人们接受。同时，正是因为宪法居于这种高的位阶，所以才有可能对具体的法律法规进行违宪审查。即如果一项具体的法律、法令、规章与具有正当性的宪法相违，其自身也就不具备正当性。因此，党的十八届四中全会提出，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。
　　二、法治与权力的功能性分立
　　法治应当维护公民权利，保障公民正当利益。但是，这一价值目标的实现必须以广大公民利益与需求的有效表达为前提和基础。换言之，法治在逻辑上必须首先具备民意表达、整合与确认的功能设计。这种功能设计可以通过相应的国家组织、机构的设置以及制度、机制与程序的安排来实现。其次，通过民意表达、整合与确认所形成的法律规范还需要通过公共权力得以执行与实施，这样，法治在逻辑上要求公共权力具有法律规范执行与实施的功能设计。再次，公民的正当利益通过民意表达、整合与确认的功能设计得到集中认可，通过法律规范执行与实施的功能设计得到实现，但是，当公民正当权益受到侵害时，又如何获得保障与救济呢?因而，法治在逻辑上要求公共权力具有对公民权利有效保障与救济的功能设计。与民意表达、整合与确认的功能设计关注规范性理由与论据的提出、协商与达成不同，对公民权利保障与救济的功能设计一般关注法律规范已确认的规范性理由与论据的运用。因此，法治的系统运作就涵括了论证与达成规范理由的民意表达、整合与确认、已确认的法律规范的执行与实施与运用规范理由的公民权利保障与救济三方面的功能分立。在这样一种权力的功能性分立中，论证与达成规范理由的民意表达、整合与确认功能注重参与、诉诸理由、进行论证、达成规范;已确认的法律规范的执行与实施功能限于在规范的既定前提之下进行决策、实施法律，以完成集体的各种目标、实现公民权益;运用规范理由的公民权利保障与救济功能则依照规范的理由来裁决争端、运用法律。这三种功能性分立是法治有效运作、公民权利得以保障、社会秩序得以维护的必要条件。
　　应当看到，这种权力的分立是功能性的，尽管这种分立与部门的分立紧密相关，但绝不是纯粹部门化的分立。传统的权力分立将权力分为立法、行政、司法三个部门，而功能性分立则是将权力分为论证与达成规范理由的民意表达、整合与确认、已确认的法律规范的执行与实施以及运用规范理由的公民权利保障与救济三种职能。传统的分立理论设定得太过具体，局限于实际的部门机构，而功能性分立则进一步抽绎出了传统分立理论的逻辑内核。部门的分立实际上源于功能的分立，因此，仅谈论立法部门、司法部门、行政部门，显露出一种因为特定的建制化形式而先入为主的过于具体的理解。
　　权力功能的分立不能局限于权力部门之间的分立，因为权力部门的功能并不是单一的。随着现代社会的发展与复杂化，部门之间的功能分立已不再十分清晰。在民主法治国中，政治立法被当作核心功能。今天，参与法律之制定功能的不仅仅有政党、选民、议会团体和政府，而且就法院诠释和发挥法律、行政部门行使相当广泛的自由裁量权而言也包括法院和行政的立法性决策实践。至于法律之运用的功能，不仅仅法院在法律学说和法律公共领域的范围内行使这种功能，行政部门也在含蓄地行使这种功能。最后，法律之实施的功能，行使这种功能的也不仅仅是行政部门，法院也间接地行使这种功能。在某种程度上，这些法律功能甚至由政府部门委托给半官方的或非官方的团体。因此，将权力功能分立等同于权力的建制性部门分立，无论在理论上还是在实践上都是不妥的。权力分立的逻辑应是功能性的。功能性的权力分立应突破部门分立的传统理解，进入公共权力的相关行为与过程之中。公共权力的任何一种行为，只要涉及意志表达与理由论证、规范执行、规范运用的区分，都适用于权力功能分立的逻辑。换言之，权力功能的分立所针对的实际上不是特定的部门而是相关的行为。比如，就现代行政的自由裁量行为而言，既具有执行性质，也关乎意志表达与理由的论证。这是因为这一行为具有程度不同的弹性空间，所以在为何如此裁量的问题上既需要在规则缺乏清晰明确规定的情况下由行政机关给出规范性理由，也需要民意的自由表达与论证。这就必须引入权力功能的分立。在这种情况下，分权的逻辑必须在新的结构中加以实现，比方说，建立相应的参与形式或交往形式，或者引进一些类似司法的或议会的程序，形成妥协的程序，等等。为了获得一个真正具有公共性质的行政部门，每个行政机构都要围绕自身发展出一个公共领域。这种公共领域可以包括像公共听证和地方会议等，行政机构在应用它们的规定和政策的时候必须更具有反思性。与过去那种遵循刻板的正式规定相反，这样的反思性的行政部门会对各种各样的公共输入更具有开放性。执行决策不能与公共协商相分离。确切地说，行政部门也可以变得或多或少地具有协商性。因此，党的十八届四中全会在《决定》中明确指出把公民参与确定为重大行政决策法定程序之一。只有根据行为本身的性质来实行权力功能的分立才能形成行为中各种权力功能的制衡，公共权力才会更加审慎与民主，如此，公共权力的行为才能有效保障公民的各种权利，推进社会的发展与和谐。如果在应该实行权力功能分立的行为与过程中没有引入功能分权的安排与设计，其中就会充满太多的不受制约的权力，其后果是不言而喻的。
　　三、法治的平衡机制
　　法治的有效运行、法治功能的实现依赖于一套合理的制度设置，通过这一制度设置，法治可以有效地设定整个政治与社会的规则框架，实现权力与权利之间，权力相互之间、权力与责任之间，权利与权利之间、权利与义务之间的平衡。这种平衡是法治的各构成要素在运作过程中依据既定的制度设置与程序规则在相互对峙、相互制约基础上呈现出的相对稳定、有序共存、功能互补的状态。这样一种平衡有助于权力的积极作用的更好发挥、人们的应有权益的维护和实现、社会的良序和谐的推进。法治的关键与精髓就在于这种平衡机制。党的十八届四中全会提出，更好统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，使我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序。实现这一目标，必须更好地发挥法治的引领和规范作用，充分推动实现法治的平衡机制。
　　(一)实现权力与权利之间的平衡
　　1.通过对权利的确认与对权力的限制实现两者的平衡。宪法与法律把应有的权利要求上升到法定的高度，使之成为普遍的、受国家和法律保护的权利，为人们的自由与发展提供各种条件和机会。同时，宪法和法律还限制权力行使的范围，划定权力的边界，严格权力的运行程序。公共权力的获得必须遵从既定的法治规则，其运行也要符合公正合理的程序与步骤，使之具有可预期性，以排除任性与随意。一般情况下，现代社会应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行治理。
　　2.通过权利的行使来控制与约束权力，实现两者的平衡。宪法与法律规定国家主权属于全体人民，确立了权力的社会基础与合法性依据。人们可以通过政治参与行使包括选举权、监督权与罢免权等各项权利，以制约公共权力。公民的权利不仅是政治权力的来源及其存在与运作的界限，而且是政治权力存在与运作的目的。权力被限制在为共同体利益与公民权利所保障的范围内。如果说平衡是通过对权利范围的规定以限制权力越界而实现，对权利来说这是一种被动的平衡;那么，权利的积极行使就使得这种平衡具有一种主动的内涵。
　　3.通过在权力与权利之间确立不同的行使原则以实现动态的平衡。越权无效是法治社会权力行使的基本原则。它既意味着法无明文规定的权力不得行使，超越立法目的与法治精神行使的权力无效;也意味着有必要通过司法审查制度和国家赔偿制度对权力的非法行使进行矫正，对其后果予以救济。党的十八届四中全会《决定》强调权力法定,指出：完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得做出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。与权力行使中奉行的越权无效原则相反，在权利行使上，奉行的是法不禁止即自由的原则。权力与权利行使的不同原则构成了两者平衡的重要条件。
　　4.通过对权力必要性与自主性的确认以及权力的正当、积极行使来约束与保护权利，实现两者的平衡。不仅认识到应通过权利限制权力，而且应该认识到自主权力存在的必要性以及通过权力的正当行使来防止权利的滥用与相互冲突，以便约束权力更好地实现权利。在这个意义上，权力与权利应当平衡发展，而不是只通过制约去削弱一方，淡化一方。[5](P205)借助于权力，法治可以有效地遏制个体的私欲膨胀，抑制、制止与惩罚侵权行为，保证社会成员的合法权益与安全，维护社会健康发展的秩序，促进社会的和谐与进步，避免社会的混乱乃至无政府状态。此外，在公民不能正确认识自己利益(如吸毒)以及处于弱势地位需要特殊对待的情况下，都需要通过权力的积极行使对之予以保护。
　　(二)实现权力与权力之间、权力与责任之间的平衡
　　权力的分化与制约是实现权力之间平衡的根本方式。这种按照宪法所实现的分化与制约既体现为权力的横向分立与制衡，也表现为权力的纵向分立与制衡。其根本目的是柔化政府的权力，防止权力集中与任意所产生的危害，使其每一部分都处于可控的状态，以及提高公共权力运作的效率，克服功能混乱，解决权力交叉管理的问题。当然，在实践中，权力分化与制约的方式是具体的，并不存在统一适用的模式。权力之间平衡的程度是考量一国法治进程的重要尺度。
　　权力与责任的平衡是民主授权的必然要求，是权力有效行使的约束机制。这种平衡主要通过以下方式实现：第一，法律赋予一项权力，必然同时设定相应的责任，确立责任法定原则。第二，责任的轻重与权力的大小相适应，有多大的权力就须承担多大的责任，确保权责一致。第三，规定严格、高效的程序及时追究违法行使权利的责任，做到责任必究。迟到的正义不是正义，责任追究的及时性，既实现了法律的正义，对受害者进行相应的补偿，又能有效阻却权力的违法行使，并真正实现责任与权力的平衡。
　　(三)实现权利与权利之间、权利与义务之间的平衡
　　1.就权利之间的平衡而言，首先是确立法律面前人人权利平等的原则。法律赋予每个社会成员平等的权利，包括自由权、财产权以及其他权利。如在宪法中赋予每个公民享有同等的政治权利，在民法中享有同等的民事主体资格，等等。因此，法治在权利规定上应具有非人格化特征，而不应像传统规则一样将人分为三六九等，区别对待。这种权利的平等最终导向的不是分配上的平均主义，而是资格与机会的平等，它承认在权利平等基础上的资源配置差异是公平的。其次，权利之间的平衡还体现在对权利行使的理性约束。这种约束一般表现为权利的行使不得超越法律的规定，且不以损害国家、社会的利益和不妨碍他人行使同样的权利为限。这表明，虽然权利的存在本身是绝对的，但是权利的实现往往是相对的。在承认公民各自享有权利的基础上，对权力行使进行理性约束维持了公民之间享有权利的整体平衡。再次，权利之间的平衡还体现在对弱势群体的特别保护。弱势群体在经济、社会与政治生活中处于不利地位，需要通过法律予以特别保护，以提高其竞争能力，改善其生活水平，使其得到更多的发展机会。对弱势群体的特别保护一般是赋予弱势群体特别的权利或者对其原有的权利进行更有效的保障，如制定妇女权益保障法、残疾人权益保障法与未成年人保障法，等等。这实际上是一条补偿性原则。相对于一般公民而言，这是只有弱势群体才能享有的特权。然而，正是这些特权使弱势群体得以与正常公民相抗衡，从而实现弱势群体的权利与正常公民权利之间的平衡。
　　2.就权利与义务的平衡而言，一方面宪法与法律明确规定权利与义务的同构性。这种同构性表现为一个公民权利的实现要以其他公民或法人团体履行义务为前提，即赋予一个人的权利在逻辑上至少需要有一个对他负有义务的他人存在。这是权利与义务在主体间的平衡。而且，这种同构性还表现为一个公民或法人团体在享有自己权利的同时只要能力允许也应履行自己的法定义务。在规范的层面上禁止公民个体或法人团体只享有权利不承担义务或者只承担义务而不享有权利现象的存在。这是权利与义务在公民个体或法人团体自身的平衡。另一方面，法治通过追究违背法定义务的法律责任，使相应权利损害得到补偿。
　　(四)法治平衡构建和谐秩序
　　法治平衡的制度设置，可以构建一种较为理想的经济、政治与社会秩序，推进社会和谐。在这一秩序中，不论是公民个体、社会组织还是公共权力部门都依既定的法律规则行事，权力与权利之间，权力相互之间、权力与责任之间，权利与权利之间、权利与义务之间相互制约、相互协调，公共权力部门与公民以及社会组织各安其职、各守其份、各在其位，整个社会稳定有序、有机和谐。可以说，法治秩序是迄今为止最为良好、最为有效的一种社会秩序形式。
　　在这样一种平衡的制度设置下，在这样一种优良的社会秩序中，公共权力发挥着积极的权利维护与促进功能，自身的消极性得到有力抑制，公民的法权要求得到了有效地实现与保障，法治作为实现社会和谐的一种制度安排得到了确证。当然，在现实生活中，由于主客观因素的制约与限制，绝对的平衡是不存在的，存在的只是相对的平衡。而且，即使这样一种相对平衡也并非轻而易举可以实现，而是需要一个不断调适的动态过程。
　　四、法治的良性互动循环
　　从逻辑上分析，法治要呈现为一种良好的政治与社会治理模式，以下三个方面必须形成稳定的、相互作用的良性反馈循环。一是关于权利及其保障、权力及其运行的制度规定相对完善而合理。即在权利维护以及权力运行方面，制度规定没有大的问题与纰漏，具有实质的正当性、程序的完备性与形式的合理性，实质、程序与形式相互协调。因此，十八届四中全会强调要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，增强法律法规的及时性、系统性、针对性与有效性[1](P8)。二是制度与程序的实际运作具有良好的效果。制度与程序的合理性不仅仅是纸上的，而且是能够在实际中体现出来。即不仅有良法，而且良好的法律能够得到切实实施与执行。因此，法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。三是政治共同体能够培育一种较为成熟、稳定且持久的法治文化。因此，法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化。推动全社会树立法治意识。
　　以上三个方面有机相关、共同作用，形成了法治的良性互动循环。规定的合理完善保证制度的统一协调，运作的良好使法治取得实效，而不断生成的法治文化则树立起人们对法治的价值共识。制度与程序的健全完善可以将问题与疏漏迅速反馈给法治系统，从而使之得以解决。法治实施的良好效果最终深化、强化了社会成员的共识，促使人们确立起对法的信任、信心乃至信仰。人们之所以选择、信奉并践行着法治，乃是由于在法治的践行过程中，人们逐渐建立起了对于法治机制的规范性的制度性信任与信心。这一信任与信心的建立乃是因为法治机制的运作使现实的人在其日常生活之中得到了法治的真正关爱与庇护，其生存与生活之权利和自由通过法治机制得到最大限度地落实并得到了充分有效的保障，使绝大多数现实的具有七情六欲的世俗凡人既得到了实利的优惠与生活的甜头，又对未来的生活前景抱有合理的可以预期的乐观与希望。而不断确立的法治共识能够给制度设计以原则指导，并有效抵御利用制度疏漏的机会主义、防止并及时纠正制度运行中的问题。通过这一反馈循环，法治的权利维护功能与社会和谐功能将会得到较好地实现。
　　应当看到，法治规定的合理完善、法治运行的切实有效、法治文化的有效建设三个方面离不开法治建设主体能动性、积极性的发挥，同时还需要一个历史的发展与积淀过程。即法治真正形成相对良好的互动馈性循环，恐怕需要经历一个相对较长的历史时期。这到底需要多长时间，在不同的国家，情况必然会有所不同，但可以肯定这一理想目标绝不会是短短几十年就可以达到的。