电商（社交电商）领域涉及传销刑事相关问题

　　最近参与到几场关于电商领域刑事合规的沙龙活动中，越发觉得我们电商企业随着近些年的取得巨大成就和发展，也凸显了很多存在的问题以及一些涉及犯罪的数据，包括现有社交电商出现的涉及传销等，从最初的电商网络领域涉及只是简单的破坏网络类型系统，到4G网络的智能发展，开始出现非法集资、网络传销、非法经营和侵犯知识产权犯罪，随着疫情爆发以及普法的成效，以及企业开始重视合规化运营，电商领域相关犯罪有所下降，但依旧出现多点频发，尤其是社交电商领域犯罪，微商发展达到了高潮，TST加大演变，暴雷的社交电商屡见不鲜，同时社交电商与直播电商相互掩护，导致电商持续发展受到了质疑。
　　一、相关电商涉传案件的特点及模式
　　从发展模式来看，电商涉传销的案件主要在社交电商领域；从案件类型看，电商企业运营及负责人缺乏法律意识，违背初心逐利发展是导致相关案件激增的源头，电商企业在国家的扶持下大力发展，却在巨大利益诱惑背景下铤而走险、跌入犯罪。社交电商领域涉传销的特点主要有：第一，网络的无地域化让电商发展成几何倍增加，电商发展的重要武器就是互联网+的智能化普及，可以说无连接就无一切，这种模式的创新以及低成本、高附加值的体现，让社交电商呈现地域化特点。第二，电商网络领域涉及传销活动，主要从涉及刑事活动的成因去看，这就要区分网络营销和传销的关系，内中适用法律上规定的行为四要件、层级和人数理解问题、区分社交媒介上的商业活动＂人员裂变＂和真正传销的关系。关于在主观方面，对于是否＂骗取财物＂为目的，司法实务中审查力度还有待改善的情况，以及对于＂团队报酬＂问题上的分析等。第三，还要考虑到电商企业的产品问题，人货场，不仅仅需要的是商务模式的涉及，还要把握好产品质量生命线，平衡企业产品质量与销售业绩匹配及人数增多上面的问题，把控人员裂变的增速问题，方向转移至积累与研发上来，电商企业不要过度追求客户的人数，而应该考虑到产品质量与客户服务体验的根本问题，对于其销售等级的划分，需要更多思考层级人员间的计酬问题，必须在模式合规下营运生产。
　　二、关于电商模式传销组织性质的判定
　　我国刑法《刑法》第二百二十四条之一：＂组织、领导以传销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的活动＂，这个罪状的描述，全面的刻画了传销活动的特征，有偿加入性、层级性、人头计酬性、利诱胁迫性、欺骗性。但是，根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，关于＂团队计酬＂行为的处理问题：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是＂团队计酬＂式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯＂团队计酬＂式传销活动，不作为犯罪处理。那么团队计酬式传销与刑法意义上的传销的区别，实际就是上线计酬方式的不同、组织传销活动是为了销售商品还是为了骗取财物的不同，而传销组织的目的往往是通过上线的计酬方式来推导出来的（例如，不销售商品的，或者商品价格严重偏离市场规律的，来源肯定是后来者的入门费，而销售商品，价格合理的来源就可能是商品销售收入）。在网络传销情况下，产品和服务的形式也有了较传统意义比较大的变化，例如以前是化妆品、保健品等等物化的产品，而在网络环境中，例如有些案件是直接购买易物点等一种电子凭证或者说电子商品，然后去兑换线下服务和商品，而作为上线获得的也不是直接的获取金钱或者物品，也是一种电子数据或者电子凭证用以兑换线下商品。
　　而司法实践当中，对于刑法意义上的传销组织的判断往往注重于审查有偿加入性、层级性、利诱胁迫性，而对于人头计酬性、欺骗性的审查却不是那么仔细甄别（只要入门有门槛，有交费，甚至入门没交费升级有交费，一律认定为人头计费，不考虑这个费用缴纳的目的、去向、规则和上线对于这个费用是否有支配权），所以导致很多团队计酬式传销被作为诈骗型传销进行了处理。
　　三、关于电商企业组织领导者的认定问题
　　根据《刑法》第二百二十四条及2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》七十八条、《最高人民法院关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条的规定，（以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级及以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。）该罪打击的对象是传销组织中的组织者、领导者，积极参加者及其他参加传销的人员并非本罪打击的对象。依据《意见》的规定，所谓传销活动的组织者、领导者，是指组织、领导传销组织的人中，传销活动犯罪的首要分子，是在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
　　司法实践中，基于传统的非互联网传销的情况下，往往通过组织讲课、收取费用、发放返利等来传播和壮大传销组织，获取非法利益，对于前三类人员很好区分和甄别，然而在互联网传销的案件中，基于互联网犯罪的趋势（公司注册、服务器终端、经营人员往往在境外），现在适用较多的却成了第五点的兜底条款，那么对于其他对传销活动的实施、组织的建立和扩的起关键作用的人的范围如何把握就非常重要。网络传销活动中，传统的线下活动已经被线上网站和互联网金融所取代，传统培训、宣传讲师已经由具有广告特征的网页所取代，传销也披上了投资、理财的外衣，宣传稳定、高额的回报为诱饵，普遍不再具有胁迫加入的情况，而往往是利用他人贪利心理，以高额回报为诱饵，引诱他人自动加入。这样的方式传播速度更快、范围更广、社会危害性也更大，参与传销活动人员动辄几万、几十万甚至上百万，传销资金也达到亿元级别。除了网站开发人员、公司运营人员、财务人员、投资股东这些长期在境外活动的人员外，绝大部分境内传销活动参与人往往是通过浏览网站、身边亲朋好友口口相传获知相关信息而被骗加入，本身也陷入骗局而不自知。那么对于这些本身是出于贪利被骗加入的人，如何认定？范围如何掌握？由于传销的层级结构，和几何发展的模型，每一个参与人都是一个关键节点，都可以说是对传销组织的发展和壮大起到重要作用，但是，一方面是因为互联网传播特性所致，其本身所具备的广泛性、高传播性叠加传销组织的利诱性和欺骗性，客观上不需要人为介入即可实现自主传播和诱导他人加入；另一方面虽然客观上每一位一般参加者在传销组织的扩张上都是不可或缺的环节，但其本身客观上并没有进行刻意的组织、领导行为。
　　通过相关案例的分析，实际上我认为应当通过以下途径区分其是否是组织、领导者：首先，对于网络传销行为人是否对于网站及网站背后公司的发起、组织、策划、领导、运营、宣传、培训、技术维护、财务等方面起到关键作用，如果属于上述几种人员则无疑具备了组织、领导的作用。其次，对于虽然不属于传销公司人员，虽然其没有对公司运营管理、没有维护网站运行，但如果其主观上意识到上述组织的非法性和虚假性，客观上利用上述公司的传销项目及宣传网站，积极通过诱骗、胁迫、积极劝说等主动方式组织发展人员，搭建自己的传销网络，培训传销人员，并从中骗取他人财物获取非法利润的，对传销组织的扩大起到关键作用的也属于刑法意义上的组织、领导者。除上述两种人以外的其他被骗加入人员，客观行为上没有与上述两种人共谋，且在作用上相当的积极扩大传销组织的行为的，主观上不以组织人员、骗取传销人员财物非法获利为目的，按照主客观相统一原则，秉承刑法的谦抑性，应免于刑事惩处。
　　四、电商企业组织领导传销活动罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪高度融合的问题
　　根据2013年《意见》第六条以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而网络传销目前发展的特征，往往是通过网站，鼓吹项目、政策、投资回报，并披着投资理财的外衣进行招揽成员，吸纳资金，承诺投资回报，而这些客观表现与《刑法》176条非法吸收 公众存款罪以及192条集资诈骗罪高度一致，那么在法律适用的问题上，按照想象竞合犯从一种罪处罚的原则 ，那么网络传销活动中的一般参与者（比如前面所说的国内的绝大部分传销活动参 与人，他们的身份也高度融合）如何定位，是受害者或者是集资参与人，还是传销活动犯罪行为人？ 要具体看相应电商企业的实际营运模式和数量级发展情况。
　　五、电子商务法的立法本意及个案保护问题
　　前有所述，电子商务近年来发生的案件重大、复杂和复杂。我认为，这是由电子商务快速发展，进入一个新的阶段＂网络属性＂所决定的。这种＂网络属性＂相当于网罗了多种角色主体、多个经营行为和多种法律关系交织在一起，变得复杂。电子商务，在带来较大经济效应和促进经济发展，同时其领域中犯罪行为相应带来的社会危害性也更大、影响也更广。
　　然而，不是所有的电子商务领域犯罪都是主观恶性极其之大。我们发现，一些电子商务结合之犯罪，行为人主观恶性不大，并且有的还意识不到自已行为犯罪；也有些是企业正当的经营活动，在经营创新过程中、亦或决策不当＂跌入＂到犯罪行为中。在我们经受的案件中，有的电商企业采用三级分销＂销售模式，将销售代理商之间按进货数量形成了计酬之关系；同时，该平台还召集所有销售代理商向公司募集资金，用于平台进货和研发产品，在现在的时代背景下，该企业涉嫌组织领导传销活动罪和集资诈骗罪两个罪名。2018年该企业被查了，而且是毁灭性查处，将所有企业财产和个人财产查封和冻结，主要人员被羁押。相应的还造成了企业成千上万名员工失业、上游供货的厂家倒闭、下游销售代理商关门，这样一连串的注册企业倒闭、员工失业问题，不仅反映出是企业违法和犯罪问题，而且深层次反映是却是社会问题。
　　六、电商企业必须合规发展
　　我国的《电子商务法》在总则部分确立了电子商务发展的原则和宗旨，我认为一定程度上对于衡量和判断电子商务是否健康、良性和依法运营提供援引依据。《电子商务法》第三条规定，国家鼓励发展电子商务新业态，创新商业模式，促进电子商务技术研发和推广应用，推进电子商务诚信体系建设，营造有利于电子商务创新发展的市场环境，充分发挥电子商务在推动高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要、构建开放型经济方面的重要作用。第五条规定，电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务责任，接受政府和社会的监督。
　　《电子商务法》第三条实际是确立了国家对于电子商务运营和发展的态度，也为实务中行政机关、司法机关在查处和打击电子商务过程中，提供了衡量电子商务是真创新、还是真犯罪区分的依据。
　　电子商务近年来发生的案件重大、复杂和复杂。我认为，这是由电子商务快速发展，进入一个新的阶段＂网络属性＂所决定的。这种＂网络属性＂相当于网罗了多种角色主体、多个经营行为和多种法律关系交织在一起，变得复杂。电子商务，在带来较大经济效应和促进经济发展，同时其领域中犯罪行为相应带来的社会危害性也更大、影响也更广。所以电商企业合规发展必须要重视，模式创新固然重要，落地变现也重要，但这一切都必须建立在合法合规的大前提下，才可以在大浪潮中健康有序持续发展。