腾讯诉5G芝麻案的索赔与裁量

　　背景
　　被告运营＂5G芝麻＂云游戏平台，未经腾讯授权许可即将《英雄联盟》《QQ飞车》《逆战》《地下城与勇士》《穿越火线》置于其云服务器中供公众在PC端和APP端获取、运行。
　　具体是指：被告在网络上下载涉案游戏并上传到云游戏平台，以云计算为基础，通过交互性的在线视频流，使游戏在云端服务器上运行，并将渲染完毕后的游戏画面或指令压缩后通过网络传送给用户，致使社会公众可以在其选定的时间和地点上获得并运行涉案五款网络游戏。
　　腾讯认为这种行为侵害了其对涉案游戏享有的复制权、信息网络传播权，同时损害了原告对云游戏用户流量、数据进行获取及收益的合法竞争性权益，构成不正当竞争。
　　2020年4月，腾讯诉＂5G芝麻＂著作权侵权及不正当竞争纠纷一案获法院受理，原告要求被告停止侵权，赔偿经济损失及合理开支920万元。
　　其中，停止侵权的具体诉求是指：
　　第一，判令被告停止在＂5G芝麻＂平台（包括PC端和APP）传播涉案游戏作品；
　　第二，判令被告停止不正当竞争行为： 停止通过传播涉案游戏宣传推广其云游戏平台；
　　删除云游戏平台上涉案游戏用户的账号密码信息、运行数据；
　　停止妨碍、干扰涉案游戏的正常运行。
　　法院认为被诉行为侵犯了腾讯公司作品的信息网络传播权，但不构成对腾讯公司的不正当竞争。最终判决被告赔偿原告88万元（经济损失80万、维权合理开支8万），驳回原告其他诉讼请求。
　　简单看一下索赔计算方式和法院裁量意见。
　　索赔与裁量
　　原告认为被告的商业模式是通过原告的游戏吸引用户注册，同时为用户提供充值消费、订阅、视频录制等增值服务功能获取商业利益。
　　增值服务功能是指QQ飞车的＂1元租号＂、地下城与勇士的金币交易加速、地下城与勇士的金币交易加速器等。
　　被告则辩称自己没有就涉案游戏收取任何费用，没参与任何收入分成，也没有获得商业利益；所谓＂1元租号＂＂立即购买＂也只是为将来线上增值服务所做准备，并未实际开通。
　　法院认为： 被告虽然声称免费，但免费本身也是其设计的商业模式的一种； 其在庭审中提及的计划增加的＂一元租号＂等商业付费项目，也属于商业目的使用，超出了原告的授权许可范围，且不属于著作权法规定的合理使用的情形。
　　原告称索赔920万是基于以下因素——侵权规模大、影响广，侵权主观恶意、涉案游戏知名度、商业价值高，云游戏是新兴的红利增长行业等。 为证明涉案游戏知名度，原告提交众多有关涉案游戏的媒体报道和获奖情况； 为证明侵权规模和影响，提交七麦数据有关涉案＂5G芝麻＂软件的下载量证据（汇总为10.26万次）。
　　法院认为，被告的被诉行为已侵害原告作品信息网络传播权，应当承担相应的民事责任。
　　关于赔偿额的确定，法院指出：
　　按照《中华人民共和国著作权法》（2010修正）第49条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失予以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。……权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
　　本案原告提交的证据，无法证明其实际损失，也不能证明被告的违法所得，故法院基于以下分析与考量，酌定赔偿金额：
　　第一，涉案作品的独创性及知名度。
　　涉案五款网络游戏作品涉及众多美术形象，同时配以相应的音乐、文字等元素，给受众以较强的视觉和听觉体验，具有较高的独创性，并均具较高知名度。
　　第二，被告的侵权主观过错。
　　原告在涉案游戏的使用协议中，明确表示仅供自然人使用且限制商用，被告迳行下载，主观上是为了实现利用涉案游戏知名度、推广其云游戏平台的商业目的，侵权过错明显。
　　第三，侵权情节。
　　被告＂5G芝麻＂软件的下载量达到10.26万次，下载次数较高。虽然该平台涉及众多游戏，但涉案网络游戏在云游戏平台上的用户操作量在几千至万余次不等，一定程度上表明涉案游戏在该平台中被大量传播，对该平台的发展有较大的推动作用。
　　尽管被告抗辩其未对用户收费，但这属于其推广阶段的经营模式，不能因此减少赔付费用。
　　第四，侵权后果。
　　被告抗辩称其提供云游戏服务的行为不但没有截取和分流原告的游戏用户，反而促使游戏能被更多的用户登陆和参与，有利于原告收益增加。
　　法院认为，5G技术的发展带来新的作品利用方式，被告经营的云游戏平台的确对于游戏的传播、推广有促进作用。但是当原告也想以同样方式利用涉案游戏时，原告利用涉案游戏获利就会受到限制。
　　综上，法院酌定赔偿额为88万，包含经济损失80万、维权合理开支8万。
　　总体来说，本案的索赔额计算与举证、法院最后酌定部分的分析，相比在先同类案件＂菜鸡＂案略显简约，明天看菜鸡案的算法。
　　参考：（2020）粤0192民初20405号