复盘知网侵权案没有损失的侵权丨蔚言大义

　　傅蔚冈/文
　　一
　　知网再一次成为媒体关注的焦点，这次是因为法院的一起判决。
　　据报道，89岁的中南财经政法大学退休教授赵德馨因百篇论文被中国知网＂擅自＂收录，以诉讼方式维权获赔70余万元。70余万元的赔偿，其实是在几十个诉讼中100多篇论文经济损失的总和。
　　尽管知网的著作权纠纷向来很多——企查查显示，自2015年起截至今年12月21日，与知网相关的裁判文书超1500份，超九成为＂著作权权属、侵权纠纷和侵害作品信息网络传播权纠纷＂。70余万元的赔偿，让很多人觉得解恨，就像有评论说的，这则新闻＂既引发了社会大众对知网侵权问题的关注，也让不少‘苦知网久矣’的学术人直呼‘解气’。＂
　　但仅仅＂解气＂是不够的，因为这并不有助于问题的解决。
　　比如说赵德馨教授赢了官司，但是他的论文却从知网下架了。
　　12月10日，中国知网在《关于＂赵德馨教授起诉中国知网获赔＂相关问题的说明中》指出：＂根据赵德馨教授作品此前的权利人北京世纪大医科技有限公司的诉讼请求以及后来赵德馨教授本人的诉讼请求，中国知网已删除了涉案作品，至今赵德馨教授尚未提出其被删除作品继续在中国知网传播的主张。＂
　　这意味着，想看这些论文的读者可能没法通过知网下载并阅读论文，考虑到图书数据库已经成为研究者查阅文献的主要途径，现在这个结果可以说是作者、知网和读者之间的多输。难怪在诉讼结束后，赵德馨教授在接受媒体采访时也提到，＂要求知网恢复被删除文章＂将作为重要诉求之一。
　　换句话说，赵德馨教授还是希望在知网上继续传播他的作品，并且还能持续地从传播作品的过程中获得收益。
　　也正是如此，我们有必要反思：在数字时代，作者、期刊和数据库之间的利益该如何分配，从而既能发挥作者和数据库之间的积极性，从而又在版权保护和知识传播之间取得平衡？
　　二
　　随着网络技术和数字技术的不断发展，数据库已经成为当下研究人员阅读文献的主要途径。数据库建设一般牵涉到作者、期刊社和数据库制作商三个主体，著作权是影响数据据库建设的核心因素。我国学术期刊的惯例是通过＂公告明示＂要约方式主张＂投稿作者将稿件作品的复制权、信息网络传播权等权利转让给本社＂，然后期刊社再和数据库制作商签订使用协议。有过向中文学术期刊投稿经历的朋友，大概都会注意到各大刊物有类似的投稿须知：
　　＂稿件一经采用，编辑部即会向作者支付稿酬，寄送样刊，出刊后还会将其编入《中国学术期刊网络出版总库》、CNKI系列数据库及国家哲学社会科学学术期刊数据平台等数据库，编入数据库的著作权使用费包含在编辑部所付稿酬之中。＂
　　这个声明至少包含一层含义，稿件一经杂志社采用即被视为是同意《中国学术期刊网络出版总库》、CNKI系列数据库及国家哲学社会科学学术期刊数据库同意使用其作品。这样的投稿须知被很多人视为是＂霸王条款＂而被声讨，但是对于杂志社来说，这也是没有办法的办法，尽管论文编辑出版是属于非标产品，但是如果真要对每篇论文采用不同的著作权许可协议，那么杂志社的经营难度就会呈指数级增加：比如说对何种论文采取何种的著作权转让协议。
　　当然，这种单方面的要约法律效力也存在疑问，发生著作权纠纷的时候会被法院以没有达成协议而被视为是非法使用信息网络传播权，就像在赵德馨教授的相关案件中，法院要么认定＂被告主张其系经过涉案作品所载的期刊出版发行方授权使用，但未提交证据证明作者曾向刊文单位进行信息网络传播权授权，故关于被告发布涉案文章有合法来源的主张，本院不予采信。＂要么就是认为类似协议并不具有明确许可的意思表示：
　　＂从投稿须知中关于作品将编入两个数据库的文字表述来看，该意思表示中仅告知作者作品将入两库，对于两库如何使用作品未明确告知，也未明确告知两库将获得信息网络传播权的许可使用，更未向作者告知相关的许可类型、许可期限、地域范围等许可使用合同的必要内容。综合上述情况，一审法院认为投稿须知中该条款不能视为赵德馨与杂志社就信息网络传播权的许可使用达成合意，该条款不产生信息网络传播权许可使用的效力。＂
　　尽管与投稿注意内容大同小异的格式条款也会在极端情况下被法院视为＂提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利＂而被归于无效，不过在绝大多数情况下都会被视为是有真实意思表示的合同。对于杂志社来说，在发放审稿通知或者是稿件录用决定的时候附带一封著作权使用合同，并不会增加额外的工作成本，但是却能避免很多风险。现在已经有越来越多的期刊采用这样的处理方式：对拟录用稿的作者寄发版权转让合同，要求作者转让复制权、发行权和信息网络传播权等权利，一旦作者签字表明合同生效。数据库与这种期刊社签订版权使用合同就会大规模减少潜在的版权纠纷。
　　三
　　纵览法院的裁判文书，在赵德馨教授和知网发生纠纷的百余起著作权纠纷中，都指向一个关键词：＂信息网络传播权＂。
　　信息网络传播权是《著作权法》第十条第一款第（十二）项中规定的一种著作权权能，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这一权能是于2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上，作为对《著作权法》的一项修正，被纳入该法中的。现在法院倾向于将数据库中论文的下载服务称之为是信息网络传播权，而在此前相当长一段时间都视为是转载服务。
　　抛开学界就信息网络传播权和转载服务的区别不论，将学术期刊中的信息网络传播权判给谁合适？从法院的判决来看，法院是支持将相关权益判给论文作者，因此数据库要承担侵权赔偿责任。我认为这种认定方式问题很大，原因就是法院将学术论文等同于一般的文学艺术作品，完全忽视了期刊和数据库的作用。
　　尽管同为文字作品，学术论文和文学艺术作品的功能却不尽相同，根本的原因在于学术论文的作者——科研人员很难从论文本身获得直接经济收益，而文学艺术作品的作者则是可以直接从作品本身的出版中获得经济利益，畅销书作者从作品中获得巨额收入已是屡见不鲜。在学术市场中——假如这里存在一个市场的话，论文的发表意味着作者获得了学术共同体的认同，绝大多数时候是期刊赋予了作品价值，而不是相反。也正是如此，绝大多数科研机构工作人员的工作是以论文发表的刊物来衡量其重要性，而不是作品本身，所以在学术界有＂发表或死亡＂（Publish or perish）的说法，指科研人员为了在学术生涯中取得成功而产生的发表学术论文的压力。
　　波斯纳和兰迪斯在《知识产权法的经济结构》一书中如是描述学术界中作者和期刊之间的关系：＂作者，尤其是学术性作者，可能偏好于最少的著作权保护，因为这样就扩大了公众接触其作品的机会，从而能够使作者获得比他们在图书销售上受到的版税损失要高得多的收入，无论是金钱的还是非金钱的，比如演讲费、学术职位升迁以及学术声誉提高。这些收益并不归出版商所有，因此它们不能抵销其因著作权保护减少所意味着的收入损失。＂换句话说，作者通过出版获得了来自其它经济收益，但是出版商却没法从中获得经济利益。
　　人文社科领域的国际惯例是学术刊物不支付稿费，也不收取版面费和审稿费，而外部专家的审稿也是属于义务劳动，不支付津贴。我们可以见到很多作者可以接受较低的版税和预付金，以及在某些情况下向出版商补贴出版其作品，从而对出版商给予补偿。在自然科学界，由于编辑的成本比较高，很多作者不仅没有稿费，还要向期刊一方支付相关的版面费。在生物医学领域的顶级期刊，每篇论文甚至还需要支付3000-8000美元的支出，当然，所有的这些费用都会有相关科研经费中支出。
　　直接将学术论文的网络信息传播权判给了期刊，这就是无视期刊在其中付出的劳动，如果考虑到绝大多数学术期刊都是同行评议，也是对学术共同体付出的忽视。
　　四
　　判决书的另一个问题是对损害赔偿的确认。如果说论文的信息网络传播权归属于作者尚属于可商榷之列，那么法院对赔偿金额的计算则近乎于武断。
　　在所有的诉讼中，原告赵德馨教授都没有提交＂关于其受到的实际损失或被告获利的证据＂，却提出了计算赔偿的方法，即参照《使用文字作品支付报酬办法》来确认损失金额。这种方法隐含着这样一个前提：本来知网需要向赵德馨教授支付稿酬才能获得这些文章的信息网络传播权，而现在未经著作权人允许，那么需要补上这些稿酬。对于有些文字作品，这样的逻辑自然是说的通，但是对于学术作品，这种计算损失的方法则是存疑。
　　是的，知网确实从用户的下载中获得收入——无论是集体用户还是个人用户，但需要指出的是，从下载论文中获得收益的并非只是知网。如前所述，绝大多数学术论文的作者，他发表论文受益的方式并非是稿酬，而是＂演讲费、学术职位升迁以及学术声誉提高。＂换句话说，作为被侵权的一方，它也是这一行为的受益者——已经有很多研究指出，研究人员从发表中获得的收益远高于期刊，早在1975年，经济学权威刊物Journal of Political Economy就发表过一篇题为《一篇论文的价值是什么》的论文。这篇文章量化了学术论文的三种类型的福利：直接加薪、与晋升相关的加薪和与职业相关的选择效应。作者使用来自全国各大学经济学家的数据，按学术排名计算选定文章类别的终生回报。研究结果表明，一篇文章发表的回报相当可观，助理教授是12340美元，副教授为10256美元，正教授为6958 美元。显然，数据库并不可能从每篇论文中获得如此之高的收益。
　　于是就出现了一个非常有意思的现象，知网侵犯了作者的著作权，但是作者的境遇却因为这种侵权行为变得更好：更多人的下载阅读产生了更多的引用，更多的引用增加了作者的学术影响力，然后导致其他方面收入的增加。这种因侵权行为获得收益的现象，值得学界讨论。也正是如此，我们就会觉得用稿酬来判定侵权损失就会特别别扭。
　　这样我们就能理解当知网停止侵权行为——知网下架相关侵权作品时，赵德馨教授会感到不满。
　　五
　　数据库＂侵权＂，著作权人却因这种行为收益，这种现象与公众的认知是相悖的，在讨论知网的商业模式时，经常可以看到类似评论：＂知网如此赚钱，使用付费如此高昂，而学术文章的创造者——作者，却长期得不到任何回报，这显然不符合公平正义。＂
　　显然，这种评论不熟悉学术界的科研产出和激励机制，但是却影响了包括法院在内大多数人，支付稿酬是如此的天经地义，因此任何与此不相符合的行为都会被视为是异端。当然，让法院来背锅也未免过于苛求，因为＂支付报酬＂是《著作权法》的明确规定。我的意见是，科研领域的事，要尊重行业惯例，学术共同体近百年来的约定，必有其合理之处。
　　法院一刀切的禁止数据库使用未经著作权人授权的学术作品时，实际上最大的利益受损方是作者，而非数据库。