阿里案182亿罚款后，反垄断如何改写互联网规则

　　阿里巴巴杭州总部西溪园区。图/IC
　　反垄断改写互联网规则
　　本刊记者/陈惟杉
　　发于2021.9.13总第1012期《中国新闻周刊》
　　2020年10月，美国众议院司法委员会发布400余页的《数字市场竞争调查报告》，认为脸书、谷歌、亚马逊、苹果四大科技巨头利用平台经济模式，扮演＂守门人＂角色，拥有控制其他商业主体命运的权力，损害了市场竞争和创新。莉娜·可汗（Lina Khan）是这份报告的执笔人之一。
　　这份报告的思想源头，可追溯至2017年莉娜·可汗发表的论文《亚马逊的反垄断悖论》（Amazon＂s Antitrust Paradox），引述《纽约时报》报道称，＂亚马逊已然成为全美最大的零售商，却对通过提价获取利润不感兴趣。＂这与人们的直觉不符，随着市场占有率的提升却没有通过提价获取更多利润，亚马逊还应该成为反垄断的对象吗？＂悖论＂形容了反垄断遭遇互联网平台经济时遇到的尴尬，莉娜·可汗认为，仅按照现行反垄断框架去理解像亚马逊这样的平台企业是否涉嫌垄断，会因其并未损害消费者福利而放过它，却忽视其市场支配地位带来的负面影响。
　　就在两个多月后，中国互联网企业同样感受到了反垄断的冲击力，标志性事件是2020年12月24日国家市场监督管理总局（下称市场监管总局）宣布，根据举报依法对阿里巴巴集团实施＂二选一＂等涉嫌垄断行为立案调查。只过了107天，今年4月，市场监管总局公布阿里＂二选一＂的反垄断调查结果，182.28亿元的罚款创下中国反垄断行政处罚纪录。
　　在高层对于资本无序扩张的忧虑下，2021年成为中国互联网反垄断实质性启幕之年，中文互联网的发展规则有可能被改写，但推进之路并不容易，面临监管力量、技术难度、尺度拿捏等诸多挑战。＂市场监管总局的反垄断执法机构只有四五十人，力量恐怕不及像阿里、腾讯等互联网巨头应对反垄断的法律团队，如果没有更高层级的决策作为支撑，想要查处这种企业难度太大。＂一位反垄断领域资深律师告诉《中国新闻周刊》。
　　如何整治掐尖并购
　　去年12月，阿里、阅文、丰巢因违反《反垄断法》各被罚50万元。这也是市场监管总局首次对协议控制架构（VIE）企业违法实施集中作出行政处罚。当时总局反垄断局相关负责人表示，尽管罚款额度较低，但向社会释放加强互联网领域反垄断监管的信号。
　　《反垄断法》定义了三种垄断行为：垄断协议、滥用市场支配地位和可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，目前针对互联网公司的行政处罚多集中于＂违法实施经营者集中＂，共45起案件被指实施经营者集中前没有依法申报。所谓＂经营者集中＂，指企业并购、设立合营公司等行为，需要通过申报施行事前审查，再决定是否放行。
　　互联网公司通过并购获得某一细分市场的高占有率屡见不鲜，但众多并购没有申报，更难言接受反垄断审查，如今倒查，已是＂生米煮成熟饭＂。
　　以并购高发的2015年为例，美团大众点评、滴滴快的、携程去哪儿等并购案无一申报。2016年，滴滴又与Uber中国合并，直到2018年11月，市场监管总局才表示调查这起合并案，但至今无果。有接近市场监管总局的人士说，＂怎么可能近3年仍在调查，实际就是不了了之了＂。
　　北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任兼秘书长魏士廪告诉《中国新闻周刊》，在申报的问题上，采用VIE架构（协议控制）的企业似乎一直处于法外之地，＂并购前不申报几乎成为惯例，此前即便申报也不会被受理，因为监管部门一旦受理，就意味着承认了VIE架构的合法性。＂而为便于境外上市，互联网公司普遍采用VIE架构绕过监管。
　　情况在去年发生改变。2020年7月底，市场监管总局无条件批准了一起涉及VIE架构企业新设合营企业的交易。今年2月发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《平台经济领域的反垄断指南》）更是明确，＂涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围＂。
　　除了长期处于监管灰色地带的VIE架构，现行申报标准并不适应互联网公司也让反垄断审查难以覆盖一些并购。目前我国针对经营者集中申报采用单一营业额标准，但是互联网公司初创期为抢占市场进行补贴可能会使企业营业额较低，如2015年滴滴快的合并，因未申报被竞争对手易到举报至当时负责经营者集中审查的商务部，但双方营业额均未达到申报门槛。海问律师事务所合伙人钱晓强告诉《中国新闻周刊》，在设定经营者集中申报门槛时，可以多增加几个维度，而非只考虑营业额。＂在一些利基市场，市场体量本身较小，如果占据市场份额较大的竞争者合并，容易形成垄断，市场份额、交易额等因素都应该在设定申报门槛时被考虑。＂
　　作为反垄断执法事前监管手段，经营者集中审查是一个重要抓手。市场监管总局在7月一次性通报22起＂违法实施经营者集中案件＂，其中8起涉及滴滴，6起与阿里有关，腾讯涉案5起，苏宁被点名两次，还有1起指向美团。目前处罚的45起案件中最早可追溯至2011年，倒逼企业主动申报意图明显，2020年年末，腾讯主动申报虎牙斗鱼合并案，而两者均采用VIE架构。
　　申报只是经营者集中审查的第一步，审查结果分为无条件通过、附条件通过，抑或禁止，关键是经营者集中后会否排除、限制竞争。＂95％的经营者集中都是无条件通过，也就是说95％以上的经营者集中都不会被认定为有垄断问题。＂钱晓强说。＂十三五＂期间，监管部门共审结经营者集中案件2147件，仅附加限制性条件批准22件，无一件被禁止。
　　对于＂生米煮成熟饭＂的并购又该如何处置？魏士廪表示，如果执法机构在调查中发现其市场势力过大，排除、限制竞争，可以让其恢复集中前状态，也就是拆分，只不过目前尚无相关案例。
　　已经处罚的45起案件中44起属于程序违法，不涉及排除、限制竞争，也就是说如果当初事先申报也会被放行。腾讯收购中国音乐集团被认为具有排除、限制竞争的效果，但也仅要求腾讯解除独家版权协议恢复相关市场竞争状态。＂我不认为拆分会成为一种趋势。＂钱晓强认为，如果一项救济措施的经济成本显著大于可能产生的经济收益，选择的时候就需要慎重。
　　尚无拆分案例，但互联网领域并购审查趋严的信号已经放出。7月10日，虎牙和斗鱼被禁止合并，这是互联网领域禁止经营者集中第一案。对此，监管部门给出的解释是，如虎牙与斗鱼合并，将使腾讯单独控制合并后实体，进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果。前述接近市场监管总局的人士认为，几年前这起合并或许会被无条件通过。
　　＂判断是否具有排除、限制竞争效果的关键就是评估在相关市场中的市场势力，涉及大量经济学分析。＂钱晓强说。从中不难看出认定互联网领域垄断个案的技术难度，这样的难度在＂二选一＂认定时尤为明显。
　　＂二选一＂认定背后的反垄断边界
　　2021年4月13日，市场监管总局、中央网信办、税务总局召集34家互联网公司召开行政指导会，要求充分发挥阿里案警示作用，各平台企业要在一个月内全面自检自查，逐项彻底整改。在这次＂4·13会议＂上，平台强迫＂二选一＂被认为是资本任性、无序扩张的突出表现。
　　此前，＂二选一＂已经在中文互联网世界争议多年，掀起无数争端和口水战。2019年，国内竞争法领域一位资深学者曾在一场学术研讨会上质疑＂二选一＂，受到阿里方面参会人员的激烈反对，＂别人能说，但你不能说，你的影响力太大了，批评‘二选一’可能对我们不利＂。
　　在原国务院反垄断委员会专家咨询组成员王晓晔看来，学术界确实对＂二选一＂问题存在争议。她告诉《中国新闻周刊》，＂签订‘二选一’这样的排他性协议属于商业行为，是否涉嫌垄断关键在于实施者是否具有市场支配地位，电商领域目前的市场份额基本被阿里、京东、拼多多瓜分，阿里占优，如果存在‘二选一’，商家肯定倾向选择市场占有率更高的平台，市场占有率较小的平台会因此萎缩。＂
　　在阿里案的行政处罚决定书中，＂二选一＂属于滥用市场支配地位的行为，在科伟律师事务所合伙人徐明妍看来，＂没有一起反垄断案件是简单的，特别是涉嫌滥用市场支配地位的案件。＂判断企业是否滥用市场支配地位一般需要经历三个环节：首先是界定＂相关市场＂，其次是认定企业在＂相关市场＂是否具有支配地位，最后是分析行为本身对竞争的影响。
　　但很多案件止步于＂相关市场＂界定。王晓晔认为，如果按照社会商品零售总额的概念，阿里肯定不占据市场支配地位。阿里巴巴2020年度财报显示，国内市场淘宝和天猫共实现成交总额为6.59万亿元，据国家统计局数据，2019年除汽车外的社会消费品零售总额为37.22万亿元，其中实物商品网上零售总额为8.52万亿元，如果将线上、线下视为同一市场，阿里占据社会消费品零售总额约20％，但如仅从线上角度看，占比接近80％。
　　互联网公司往往视自己为传统线下商业模式的挑战者，将线上、线下视为同一市场成为辩解的理由。魏士廪表示，不同于传统行业，互联网领域多为多边市场，例如微信通过免费的即时通讯服务吸引用户，又通过商业广告赚取利润，该如何界定其所处的相关市场？是广告业还是通讯业，抑或创造了一个新的相关市场，这给认定互联网公司具备市场支配地位造成了很大的障碍和困难，这也是十几年来对互联网企业鲜有调查与处罚的一个原因。
　　有法律界人士分析认为，阿里案之所以可以107天结案，一部分原因便是今年2月发布的《平台经济领域的反垄断指南》在相关市场界定的问题上给出了更明确的指引，最终处罚在＂中国境内网络零售平台服务市场＂这一相关市场的界定下做出，＂无论以平台服务收入还是平台商品交易额计，阿里的市场份额均超过60％，相关市场高度集中。＂
　　在阿里案之前，上海市场监督管理局曾对外卖平台＂食派士＂＂二选一＂进行调查，历时一年半，1.5万字的处罚决定书中有超过一半的篇幅在界定相关市场，足见相关市场界定之困难。
　　＂不止是界定‘相关市场’，每个环节对技术性的要求都非常高，涉及大量法学分析、经济学分析，比如即使《反垄断法》规定一个经营者在相关市场的市场份额达到50％就可以推定其具有市场支配地位，但在司法实践中，被调查企业依然可以从多个维度抗辩。＂徐明妍告诉《中国新闻周刊》，这就需要执法机构从多个维度证明经营者拥有市场支配地位，比如具备控制价格能力、具备控制交易条件能力、有阻碍市场进入能力等等，而非仅指出市场份额超过一半就可以一笔带过。
　　＂反垄断法执法是政府对市场的直接干预，处罚金额高，甚至可以直接拆分企业，目的就是罚款与威慑，因此就更应该以理性为界限。在认定滥用市场支配地位时，企业是否拥有市场支配地位就是一个‘界’，否则政府就不能用反垄断法对其管制，可以使用反不正当竞争法、价格法等。＂徐明妍说。
　　《反不正当竞争法》《电商法》中都有相关条文禁止＂二选一＂，同样是＂二选一＂，今年2月唯品会因不正当竞争行为被处以300万元顶格罚款，执法机构援引的就是《反不正当竞争法》。＂反垄断是核武器，不能当作常规武器适用，因此具有较高的执法门槛。＂这是受访者的共识。
　　＂不能期待反垄断解决所有问题。＂北京大学市场与网络经济研究中心研究员陈永伟对《中国新闻周刊》表示，反垄断主要是用来处理竞争不足，如果市场被大企业占领，竞争不能开展，就需要反垄断介入。但现实中很多应用反垄断的场景，并不是没有竞争，而是竞争比较无序，由反不正当竞争法等法律介入比较合适。
　　＂生态垄断＂何解？
　　继阿里被处以创纪录的182.28亿元罚款后，4月26日，市场监管总局宣布对美团实施＂二选一＂等涉嫌垄断行为立案调查。对美团而言，反垄断调查的靴子仍未落地。
　　在反垄断调查结果公布后，阿里曾临时举行投资者电话会，向市场传递处罚对公司无实际负面影响，阿里董事局主席张勇表示，阿里是中国目前最大的电商平台，拥有上亿的活跃用户，单个用户的年度消费额达到近9000元，这在某种程度向各个品类的商户反映了平台的实力。＂实际上不用刻意获取和维护商户。＂从张勇的话不难看出，阿里的竞争优势来自于积累的用户。
　　这并不令王晓晔感到意外，她认为，＂如果阿里做大做强，把竞争对手击垮也是正常现象，反垄断针对的是排斥、限制竞争的违法行为。＂
　　＂反垄断主要针对企业的特定行为，而非反对‘大’本身。＂对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可告诉《中国新闻周刊》，反垄断的目标应该是在位者阻碍后来的竞争者参与市场竞争。
　　但是如果＂大＂本身便成为排除、限制竞争的原因，反垄断又该如何应对？国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任王先林告诉《中国新闻周刊》，互联网平台经济规模经济效应明显，市场结构趋于垄断，极易发生＂赢者通吃＂的现象，而且平台的垄断地位可以跨界传导并不断被巩固。
　　阿里、腾讯等互联网公司已经通过频繁的跨界并购形成了庞大并且封闭的＂生态系统＂，有统计显示，在《反垄断法》出台后，阿里和腾讯均进行了大量对外投资，腾讯投资事件达785起，阿里则有440起。
　　有一级市场研究人士告诉《中国新闻周刊》，如今国内互联网领域的竞争除了在产品、商业模式等层面展开，亦存在＂投资者竞争＂，如果一家初创企业获得平台企业投资，就会相比其他初创公司更具优势。
　　而这种优势很多时候来自于＂自我优待＂，《数字市场竞争调查报告》就提出四大科技巨头均存在不同形式的＂自我优待＂，如谷歌将自己旗下的YouTube视频放置于谷歌视频搜索结果中更显眼的位置，即使其竞争者视频可能更具有相关性。这确实对反垄断带来挑战，陈永伟表示，目前各国法律都没有明确对＂自我优待＂问题定性，也没有将其视为是一种滥用市场支配地位的行为。
　　互联网平台企业构筑＂生态系统＂，在其中同时作为＂运动员＂和＂裁判员＂进行＂自我优待＂的问题已经引发关注。2020年12月，欧盟委员会发布＂数字市场法＂（草案），明确禁止被认定为＂守门人＂的大型平台企业实施自我优待等行为。德国2021年1月通过的《<德国反对限制竞争法>第十修正案》，也禁止被认定为＂对于跨市场竞争至关重要＂的经营者实施自我优待等行为。
　　中国则在为互联网平台企业通过并购扩张＂生态系统＂设限，《平台经济领域的反垄断指南》明确规定，当＂参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台＂，即便未达到规定的申报标准，国务院反垄断执法机构也会高度关注，并对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，将依法进行调查处理。王以林认为，这有利于防止大型平台企业凭借资本优势无序扩张，扼杀创新企业。
　　而前述接近市场监管总局的人士认为，过往对于企业并购的关注更多关注横向并购与市场支配地位的获取，＂未来可能要更多关注企业纵向并购，也就是更多对平台生态扩张进行控制＂。
　　互联网平台企业之所以能形成＂生态垄断＂也在相当程度上依靠数据优势，上海交通大学数据法律研究中心执行主任何渊告诉《中国新闻周刊》， ＂数据垄断的形成很多时候来源于收购，平台企业收购一家公司的目的就在于获取数据，因此可以在经营者集中审查时增加数据的维度。＂
　　何渊曾任摩拜单车的顾问，他认为，美团收购摩拜的最重要目的就是获取出行数据，＂收购完成后摩拜这一品牌很快就消失了＂。8月30日，市场监管总局透露，正在对美团收购摩拜未依法申报案开展调查。
　　＂中美平台经济生态有非常大的差异，中国互联网企业以构建一个大而全的生态为基础，而美国的互联网企业往往在一个细分市场占据支配地位。＂对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可向《中国新闻周刊》分析说，美团可以涉足打车业务，拼多多的崛起也反映了即使在外界认为竞争格局已经确定的电商领域依然存在竞争态势，因为这样跨界竞争的广泛存在，平台企业并非高枕无忧。破解平台经济容易形成的＂生态垄断＂，拆分平台可能不是好的选择，因为总会有大的平台涌现，反而更应该鼓励平台之间的跨界竞争。
　　反垄断威慑下的互联网经济
　　阿里巴巴被处以巨额罚款，被普遍视为过往对互联网公司＂包容、审慎＂监管态度彻底转向的标志。在此之前，自2008年《反垄断法》开始实施，互联网领域尚未有一起行政处罚，民事诉讼原告胜诉的案例也未见一起。执法面临的技术难度不容忽视，但这也被视为反垄断执法于互联网领域过于宽松的表现。
　　其实自世界上第一部反垄断法——《谢尔曼法》于1890年在美国国会通过以来，反垄断法能否长出牙齿，是经济问题、法律问题，也一直是政治问题。从2020年底开始，中央一再传递出强化反垄断的信号，进入2021年，反垄断、反不正当竞争的相关政策密集释放，重大案件执法动作不断。从实体经济到互联网平台经济，从事后监管到事前规制，反垄断执法呈现出密集化与常态化的特征。
　　反垄断的威慑力正在显现，一个信号就是互联网公司主动进行生态开放。今年2月，字节跳动还曾起诉称腾讯微信切断抖音短视频跳转链接，涉嫌垄断和阻碍市场进入，妨碍技术进步和创新。
　　8月18日晚，在腾讯2021半年报业绩沟通会上，腾讯总裁刘炽平回应平台互联互通时表示，腾讯的目标是让中小企业融入其中。半个月前，阿里董事局主席张勇也表态平台间将相互开放，解除外链屏蔽。这被外界视为阿里、腾讯有关生态开放的＂隔空喊话＂。
　　＂严防系统封闭，确保生态开放共享＂，这是监管部门在＂4·13会议＂上提出的要求之一。＂4·13会议＂开列的需要严肃整治的行为包括：强迫实施＂二选一＂、滥用市场支配地位、实施＂掐尖并购＂、烧钱抢占＂社区团购＂市场、实施＂大数据杀熟＂、漠视假冒伪劣、信息泄露以及实施涉税违法行为等。随后，34家参会企业纷纷发布＂承诺书＂，承诺不实施相关垄断行为。
　　＂在阿里案已经形成威慑的情况下，通过有中国特色的约谈敦促企业自检自查可以减轻执法成本。＂一位受访学者表示。
　　8月30日的中央深改委会议总结了近期的反垄断成果，指出＂防止资本无序扩张初见成效，市场公平竞争秩序稳步向好＂。并强调，要加快健全市场准入制度、公平竞争审查机制、数字经济公平竞争监管制度、预防和制止滥用行政权力排除限制竞争制度等。
　　许可认为，风向转变一方面自然是因为互联网公司，特别是平台经济的重要性不可同日而语，难以承受＂审慎、包容＂监管方式可能带来的风险。另一方面，中国作为一个重要的反垄断司法辖区，自然会受到国际环境变化的影响。
　　从全球范围来看，强化互联网经济的反垄断监管也是大势所趋。7月9日，美国总统拜登签署了一份旨在促进美国经济竞争的全面行政命令，在他的演讲中有这样一段话：40年前，我们选择了错误的道路，在我看来，就是遵循罗伯特·博克（Robert Bork）等人的错误理论，停止执行促进竞争的法律。
　　拜登提到的罗伯特·博克法官深受芝加哥学派影响，作为一股经济学思潮，芝加哥学派认为，只要让市场自由竞争，资源就会得到最为合理的配置，这不仅可以带来最高的资源配置效率，也会带来最为公正的配置效果。基于这样的认知，芝加哥学派直接颠覆了人们此前对于垄断行为的因果认知，提出一家企业之所以能在市场上占有较大的份额，甚至控制市场，然后通过这种优势地位获取更多利润，根本原因是它们在效率上占有优势。因此反垄断不是反对市场支配地位本身，而是反对具体的垄断行为，甚至某个垄断行为被认为有利于提升效率也会被豁免。这直接推动了美国反垄断司法出现效率至上的倾向。
　　根据不同时期对于反垄断法目标认知的差异，基于同样一部反垄断法，执行的尺度甚至会大相径庭，陈永伟就将美国反垄断执法的历史称为在追求＂公平＂与＂效率＂间不断摇摆。
　　今年6月15日，年仅32岁的莉娜·可汗被拜登任命为联邦贸易委员会（FTC）主席。继美国众议院于4月正式批准通过《数字市场竞争调查报告》之后，这一人事任命被外界视为美国反垄断目标转向公平的标志。在去年底的起诉被驳回后，8月底FTC再度对脸书提起反垄断诉讼，莉娜·可汗直接参与了新诉状的提交，要求法官迫使脸书出售分别于2012年和2014年收购的Instagram和WhatsApp。
　　多位受访的竞争法学者都认为，中国在过去其实也深受芝加哥学派的影响，＂过去十几年间反垄断目标过于关注效率。＂有反垄断领域资深法律人士向《中国新闻周刊》指出，8月中央深改委会议提出＂深入推进公平竞争政策实施＂，＂这应该是第一次明确竞争政策的公平属性，把公平摆到了效率前面。＂
　　在《反垄断法》制定之初，中国互联网产业方兴未艾，甚至连BAT的概念都尚未出现，追求规模和效率是必然的选择。这与美国的情况并无二致，陈永伟认为，理解芝加哥学派为何成为指导美国反垄断的思潮不能忽视时代背景，从上世纪70年代开始，美国一方面遭受到了石油危机的影响，经济增长出现了疲软，另一方面则受到了来自日本、西德等新兴经济体的挑战。＂在这种背景下，期盼效率改善、期盼本土大企业出现的愿望盖过了朴素的公平正义观，而政策显然也要根据形势的变化进行调整。＂
　　目前，中国反垄断的钟摆开始更偏向公平一侧。＂不能因为政策导向问题扼杀中国互联网企业、平台企业的竞争力，反垄断的目标不应该是为了遏制其发展，而是让它更健康地发展，诞生能够跟美国互联网企业一决高下的企业。＂有学者表达了些许担忧。他认为，目前对互联网领域进行反垄断重点执法是适用的，但是过一段时间也应该对反垄断执法的效果进行回顾和评估，来看是不是需要调整，这也是世界主流司法辖区反垄断执法的行为模式。